刑事案例指导制度是最高人民法院确定并统一颁布对全国审判工作具有指导作用的指导性案例的制度。案例指导制度在本质上有别于西方判例法,其借鉴判例因素并在我国长期的成文法背景下发展出特有的形态,归根到底是一种释法机制,并无造法之功能。刑事指导性案例是最高人民法院经过规定程序选择和发布的具有特定内容与形式的特别司法案例① 显著区别于普通案例,亦不同于“具有指导作用的案例”,其对于实现同案同判、规范法官自由裁量权和提升司法活动经验具有特殊价值,而现有主要问题在于效力界定不清。指导性案例的效力是说指导性案例对各级法院在审判活动中处理类似案件时具有什么样的影响力,效力问题与案例的生成和适用前后关联:一方面,案例生成是将普通案件判决按照一定程序确定为指导性案例的过程,生成机制关涉指导性案例自身合理性。现有制度对案例遴选主体、标准和程序进行规定,但遴选机制走的是行政化路径,且案例数量过少,严重限制了指导性案例的影响力。指导性案例当为同司法解释平行的规则体系,其应然功能为创制裁判规则,但目前指导性案例多为对司法解释的重申,并未发挥应有作用。另一方面,案例适用是指导性案例在实践中被法院援引用来解决系争案件。适用机制涉及指导性案例对外拘束力。适用前提之“类似案件”判断方法在应用上存在困难,且缺少案件区别技术;适用规则之“应当参照”表明指导性案例拥有事实上的拘束力,但基于援引适用现状分析,存在援引率低、被动援引及援引方式不规范的问题,根本原因在于缺少案例适用上的保障。基于上述问题,有必要从案例生成和适用方面探寻完善指导性案例效力的措施:案例生成上应允许省级法院发布指导性案例、强化创制规则的应然功能;案例适用上应完善类似案件的判断方法、强化事实上的拘束力,并建议建立相应的保障机制和监督机制。