预售商品房抵押的法律效果

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预售商品房抵押是一种特殊的法律关系,该抵押合同成立时,抵押权因抵押房屋尚未建成而未成立。从抵押合同成立至抵押权设立的过程中,预售商品房抵押的法律效果尚未有通行的解释模式,故本文提出了三种解释模式,并通过对德国物权法基本原理的学习与借鉴,试图克服各种解释模式的逻辑障碍。在分析比较之后确定了预告登记模式的合理性,基于该解释模式,预售商品房抵押合同债权人的权利保护也存在多重路径。从结构上来看,论文的主体部分一共分为三章内容。第一章介绍了预售商品房抵押法律效果的解释模式,讨论了三种解释模式,即预告登记模式(包括开发商预告登记模式和购房者预告登记模式)、债权质模式和在建建筑物抵押模式。并对三种解释模式的基本内涵、逻辑障碍及可能的克服方法展开论述和分析,最终认为开发商预告登记模式最具备合理性,但是碍于实务操作模式的多样性,也必须讨论购房者预告登记模式下抵押合同及预告登记的效力。第二章讨论了预售商品房抵押债权人基于抵押合同的权利,包括商品房抵押权设立请求权和抵押债权人的其他合同权利。在抵押权设立请求权中,分析了抵押权设立请求权的理论基础及违约救济。在抵押债权人其他合同权利部分讨论了违约损害赔偿请求权,评述了两种独特的学说观点,变价清偿请求权和经转换的保证责任求偿权。变价清偿请求权,即主债务届期未受清偿时,债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。经转换的保证责任求偿权,即将未经登记的无效抵押行为转换成在抵押物价值范围内对债务承担清偿责任的一般保证行为。第三章是对预售商品房抵押债权人基于预告登记的保护,分为抵押人处分商品房时债权人的保护和抵押人破产或被执行时债权人的法律地位。在抵押人处分商品房的部分,分情况讨论了作为抵押人的开发商转售房屋及再抵押他人,和作为抵押人的购房者转卖房屋及再抵押他人情形下债权人的保护。之后阐述了抵押人破产及被执行时,债权人的法律地位。抵押人破产时,如果借鉴德国法的原理进行法律漏洞填补,债权人可以享有别除权,否则只能作为一般债权人受偿。抵押人被法院强制执行时,债权人银行可以申请执行异议,同时积极将抵押权预告登记转为本登记。
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