恶意屏蔽广告行为侵权责任的认定

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互联网广告屏蔽行为主要通过广告屏蔽软件、浏览器插件或者路由器等媒介来实现。广告屏蔽软件或插件的提供者与互联网经营者之间虽然不存在同业竞争关系,但提供广告屏蔽功能服务的一方不正当地利用了其他互联网经营者的竞争优势,主要表现为不正当地抢夺网络用户,以增强自己的竞争能力,在广告屏蔽软件或硬件设备提供者与受侵害的互联网经营者之间存在广义的竞争关系。恶意屏蔽广告行为有悖于互联网行业经营者所公认的良好行为惯例,而这一行为惯例可以作为公认的商业道德的判断依据;以用户粘性为导向可以发现,屏蔽行为直接造成了互联网经营者实际用户量的流失,带来经营利益的减损。基于此,为了抢夺互联网用户而不正当地屏蔽互联网广告的行为,满足了承担侵权责任的构成要件;而因该行为具有明显的主观恶意,不能援引技术中立原则而免责。本文共分为五个部分。第一部分:通过对互联网广告屏蔽行为的分析,认定恶意屏蔽广告行为的违法性不宜直接适用《著作权法》和《侵权责任法》,《反不正当竞争法》作为《侵权责任法》在市场竞争环境中的特别规范,在这一问题上有适用的空间。《反不正当竞争法》列举的具体不正当竞争行为并不包含互联网领域的不正当竞争行为,应当通过对一般条款的解释来规制此类行为。第二部分:适用《反不正当竞争法》一般条款的核心在于公认的商业道德的识别。而道德本身的不确定性容易导致法官自由裁量权过大,因此需要更为客观的识别方法。从个案中总结出来的"非公益必要不干扰"原则依旧不够明确,良好的行业惯例能够作为认定互联网行业内公认的商业道德的依据。第三部分:《反不正当竞争法》的目的在于,通过为经营者和消费者的合法权益提供保护,使经营者在实现自身权益的过程中开展正当经营活动,以促进良性市场竞争秩序的形成。从经营者合法权益出发,被恶意屏蔽广告行为所破坏的商业模式虽然不构成反不正当竞争法的保护对象,但经营者采取特定商业模式后,通过正当经营活动获取的合法经营利益应当被视为合法竞争利益而得到《反不正当竞争法》的保护。第四部分:只有特定行为足以扰乱市场竞争秩序,才能够依据《反不正当竞争法》对其进行规制。而扰乱市场竞争秩序的前提在于行为实施人与受害人之间存在竞争关系。竞争关系不应该局限于同业竞争,而应该从狭义的同业竞争关系扩展为广义的竞争关系。而在互联网领域,竞争关系早已跳出了行业和地域的限制,用户群才是认定广告屏蔽软件(插件)提供者与互联网经营者之间竞争关系的连接点。第五部分:恶意屏蔽广告行为的实施者应当承担侵权责任。技术中立原则不能够作为广告屏蔽软件提供者承担侵权责任的免责事由,适用技术中立原则需要结合广告屏蔽行为是否针对恶意广告、是否为获取利益、是否针对特定的互联网经营者等因素来判断行为主体是否存在主观恶意。
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