在2012年刑事诉讼法修订之前,学界关于“电子数据”的研究是纯粹的理论研究,其研究重点是探讨电子数据的独立性及特点,司法实践中对电子数据一般也是通过转化成鉴定意见或书证进行使用。2012年修订的《刑事诉讼法》将“电子数据”明确规定为独立的证据种类,电子数据在法律上的独立性获得肯定。此后,学界在刑事诉讼法这一规定的基础上,基于现行法开始对“电子数据”展开研究。由于法律和相关司法解释并没有对电子数据的内涵和外延进行进一步界定,这对理论研究和司法实践均造成了一定的困扰。特别是在证据法领域,电子数据究竟如何界定,这一新型证据种类对现行的证据概念、证据分类体系有何冲击;与现行证据种类中的视听资料、书证和物证如何区分;什么样的电子数据具有可采性,电子数据的传闻规则、最佳证据规则、排除规则有何种特殊之处;如何应对越来越复杂的新型证据(如云数据、加密数据);对证明力规则是否有影响等等,这些问题就成为了刑事证据法应关注的重要问题。本论文从电子数据的基本概念入手,重述了电子数据的概念及对证据规则有影响的四个特点和六种分类,在此基础上,对电子数据的鉴真规则、可采规则及证明力评判进行了深入地分析。全文逾十五万字,共有六章十七节:第一章对“电子数据”这一术语在刑事法领域的使用和研究历程进行了回顾,并通过对“电子”和“数据”的深入分析,界定了电子数据内涵和外延,即:借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的,以电子形态存在的证明案件事实的数据(包括模拟数据与数字数据),可简言之为“以电子形态存在的数据”。电子数据是以“数据”形态来证明案件事实的一个证据种类,以材料说的观点来看,证据内容是“信息”,即案件事实的信息;证据载体是“数据”(数字数据或模拟数据),案件“信息”是依附于“数据”这一载体上。电子数据与相关理论概念有何区别?电子数据与电子证据应等同视之、没有区分的必要,一没有理论价值,二没有实践意义,出于学术研究的习惯性考虑,可以允许电子证据作为“电子数据证据”的简称。电子数据与计算机证据、数字证据是包含关系,计算机证据、数字证据是电子数据的一个类别,是其种概念,不应存在交叉关系。电子数据与科学证据比较,只有“科学检验型”的电子数据才是科学证据,“科学描述型”的电子数据不属于科学证据,两者系交叉关系,上述概念从不同的角度提示了电子数据的不同特性。第二章对电子数据对证据规则有影响的特点和分类进行了详细的分析。电子数据对于传统证据理论的贡献在于产生了新的证据存在形态,即“数据”形态。基于波普尔三个世界的理论,证据除了可以存在于现实空间的人和物之上,还可以存在于虚拟空间之中,从依附于人或物的载体之上,变成了依附于虚拟空间的“数据”的载体之上,因此电子数据的首要特性是“虚拟空间的数据形态”。电子数据具有丰富的表现形态,本身具有“多重证据的属性”。因此,在处理电子数据的证据规则时,先首先对该电子数据进行识别,再分别适用物证、书证和人证的规则。电子数据容易被修改比较脆弱,但由于它同时可以被恢复及记录操作行为,因此系“脆弱性与稳定性并存”矛盾综合体。由于电子数据的脆弱性需要专业判断,因此,脆弱性仍然是电子数据适用时应首要考虑的要素。电子数据与其他类型的证据相比,可实现再生(复制、传输、存储等)无损耗,可实现精确的复制,多次复制也无损耗,可以真实记录原始数据所记载的案件事实信息,实现“无损耗再生”。以上四大特点直接导致了电子数据相关证据规则的特殊性。电子数据依不同的标准可划分为不同类别。根据证明内容的不同,电子数据可划分为事实信息数据和鉴真信息数据。事实信息数据用来证明案件事实的数据;鉴真信息数据是指证明电子数据真实性的数据,一般是指数据电文在生成、存储、传输、修改、增删这一过程中引起的相关记录以及数据运行时所处的系统环境数据,其意义在于证明该电子数据的客观真实性。根据电子数据是否处于形成或传输之中的状态,可以把电子数据分为静态电子数据和动态电子数据,该分类有利于深化对电子取证对人权保障的冲击。根据电子数据生成时电子设备与人的交互关系,可以把电子数据分了电子生成数据、电子存储数据与人机交互证据。电子生成数据系电子设备自动生成,没有人为的因素,适用物证的规则。电子存储数据如果包含了人的陈述,应同时考虑适用书证和人证的规则;电子交互数据系人机交互形成,应考虑适用物证和人证的规则。按电子数据是否直接来自原始出处,可以将电子数据分为原始电子数据与传来电子数据,对于电子数据而言,原始证据与传来证据之区分可能没有意义,因为传来证据可以与原始证据完全一致。根据电子数据是否加密,可以分为加密数据与非加密数据,此类分类主要考虑加密技术对取证难度的增加,进而考虑在嫌疑人拒不提供密码时可做出对其不利的推论。根据电子数据所处的网络环境,可分为封闭电子数据与网络电子数据,此种分类的意义在于提示电子数据取证应提取全面的信息,否则构成证据瑕疵。第三章对电子数据给现行证据分类体系造成的冲击进行了深入地分析。从国际范围上看,电子数据这一证据形态在世界各国的司法实践中均开始大量出现,但从立法上看,大多数国家没有把电子数据作为法定独立的证据形态予以规定,一般通过扩大书证的办法容纳电子数据。我国在立法中明确将电子数据作为一种独立的证据形态,系我国诉讼法特定的证据分类模式下的独创性规定。由于电子数据与其他数据在分类标准上的不同,造成了同一种材料依不同的标准可划分为不同证据种类的尴尬局面,在逻辑上和实践中均造成一定的混乱。为化解此类尴尬局面,应取消视听资料,划入电子数据;凡是以“数据”形态展现的书证、物证均应划分至电子数据这一门类,同时承认电子数据既有“数据”属性,又具有物证、书证、人证的属性,即电子数据系多重证据属性的证据,要考虑适用不同的证据规则。第四章研究了电子数据鉴真规则的可行性。具备关联性的电子数据,应通过鉴真判断其真实性,以此证明证据提出者所提出之证据就是其所主张之证据。电子数据的鉴真是指证据提出者证明其举示的电子数据为所主张电子数据的诉讼行为和义务,实现的方法主要是提出证据形式相关性及过程合法性的证据材料,其目的是确认电子数据真实性,同时确保依据真实的证据而做出裁判。鉴于电子数据的脆弱性以及电子数据中均包括生成、存储、传输等实物证据性质的信息,鉴真应当成为一切电子数据可采的首要规则。电子数据鉴真的证明责任不是由控方、而应由证据举示方承担,辩方在举示电子数据抗辩时也应承担鉴真的责任。鉴真的证明标准达到优势证据即可,无须实现排除合理怀疑。电子数据的鉴真,可以采用实物证据鉴真的通用方法,通过举示合法来源证明、证据保管链证明以及旁证证明实现鉴真,但更应该通过特殊方法进行鉴真。这些方法包括对鉴真信息的使用、特征值的识别与比对以及电子数据专用软件的使用。除此而外,特定类型的电子数据还可以自我鉴真,主要包括电子公文、经公证的电子数据。控辩双方通过合意的方式,也可以对电子数据进行鉴真。第五章探讨了电子数据的可采性规则。在完成鉴真后,对于具备言词证据属性的电子数据,应判断其是否构成传闻,如构成传闻则应当排除,除非构成电子数据传闻的例外。对于具有实物证据属性的电子数据,证据提出者还应解决最佳证据规则的适用问题。在判断电子数据是否适用传闻规则时,应考虑电子数据中是否有传闻的要素,即是否有“陈述”及该陈述系用来证明陈述的内容为真。对于电子存储数据和电子交互数据,其生成之过程包含了人的言词内容,如陈述之表达、权利之主张、事实之描述、默示之行为等,因而应适用传闻证据规则。电子生成数据是完全由电子设备依赖信息技术自动生成的数据,传闻规则的适用基础并不存在。基于诉讼经济的考虑以及特定电子文书的可靠性高,电子数据传闻应设置例外情形。主要包括在日常业务活动中产生的电子业务记录和公共行政管理部门在日常管理过程中产生的电子公共记录,其共同特点在于常规性、完整性以及非特别为个案准备。从最佳证据规则的产生来看,其目的是为司法提供“最好的证据”,最佳证据规则的实质是通过证据的原始性保障了证据的真实性,从而提供了最好的证据。但是对于电子数据这一证据而言,最佳证据规则对原件的要求就面临了尴尬。基于现实空间证据的“复制受损”、依赖“原始载体”的最佳证据规则在电子数据“可复制性”、“无损再生性”面前,明显已经失去了适用的必要性。此外,电子数据的“原件”与“复制件”界限模糊,并且随着云计算技术的发展和应用,原件甚至都不复存在。各国近十几年来均采取了一些变通的措施来解决这一问题,基本上都放弃了对原件的严格要求。电子数据应树立新型的“完整性”标准,不应考虑其是原件还是复制件,只要具备完整性的电子数据,均为原件,并且该标准应适用于一切电子数据,包括具有实物证据特性的电子数据。电子数据的完整性,是指电子数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态,包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态,可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的完整性。美国、日本等一些信息技术发达国家专门成立了电子数据收集与保全服务公司,向社会提供电子数据完整性的保全服务,由类似机构认证的电子数据也应视为具备完整性。非法电子数据是否应当排除?从刑诉法及司法解释看,并未考虑具有人证特性的电子数据,而是将其视为物证,划入物证的裁量排除的范围,电子数据的排除规定模糊,并且受到了排除的“优待”——仅有的排除范围小于物证、书证。非法电子数据还享有“排除特权”,使用一般侦查措施所获得的电子数据仅在具有程序性瑕疵且不能“合理说明”时才被排除,“不符合法定程序,可能严重影响司法公正的”也不能成为排除的理由;使用技术性侦查措施所获得的电子数据即便违法也不排除。因此,从严格意义上的排除规则看,电子数据基本处于一种不排除的状态。电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外。对于电子形态的言词证据(如录音、录像、电子文书记录、电子邮件、手机短信等),采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的应绝对排除,以引诱、欺骗的方式获取的应以合法性、合理性、真实性三标准进行裁量排除。对于电子形态的实物证据,以侵犯宪法权利及基本人权的方式获得的应绝对排除。以违反程序法或程序性规定的方式获得的,应以裁量排除为主,并建立是否影响公正审判及证据真实性的综合考量指标,允许控方对其进行补正(说明或合理解释),如果能够确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据不排除;如果无法确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据应当排除。对于违反技术操作规范而获得的,一般不予排除,除非无法进行鉴真并且没有做出合理解释或说明。第六章分析了电子数据证明力评判的特殊性。电子数据的科学证据属性以及虚拟证据属性,使得裁判者在衡量其证明力时,其经验与逻辑受到严重的挑战,一是无法解读电子数据中的信息技术信息,二是无法实现虚拟空间数据与现实空间行为的关联。对电子数据这一形态的证据,法官在判断其证明力时,应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人,其工作职责不仅是解读司法鉴定意见书,而且还包括对案件中的专业性问题进行分析答疑,为审判法官提供咨询意见。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性以及电子取证技术的发展对人权保护的威胁,电子数据应同时提供辅助证明,一方面确保电子数据的真实可靠,另一方面可间接防止取证措施的滥用造成对人权的侵犯。辅助证据主要有两个方面,一是电子数据与现实空间相联系的证据,主要有电子设备持有或使用证明、排除他人使用证明、成为犯罪工具的能力证明、时间使用证明及环境稳定性证明。二是电子数据取证技术的证据,以该证据来证明电子数据本身的技术可靠性,包括技术通用性、成熟性证明、检测证明、缺陷及容错率证明、技术人员资质证明等等。