网络言论相较传统言论而言,内容更丰富、表达渠道更多样、传播范围更广泛。网络言论可以是文字、声音、图片、视频等的单独表达,也可以是前述所有方式的融合表达。近年来,随着互联网的高度普及,主流媒体和自媒体同时飞速发展,网络言论进入前所未有的大传播时代。2021年2月3日,中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第47次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示,截至2020年12月,我国网民规模达9.89亿,互联网普及率达70.4%。互联网技术作为言论的新兴载体,不仅给人们带来了传播方式上的巨大变革,还有表达心理上的深刻变化,与以往“沉默的大多数”不同,人们都有渠道对外自由发声,甚至渴望发声,表达自己的所思所想。基于网络强大的传播力、多样的形式、实时的响应速度和交互性,网络言论的影响力席卷全球每一个角落,成为言论自由发展的里程碑。正是基于网络广泛、便捷和迅速的特征,网络言论具有传统言论无可比拟的号召力、影响力,并具有更突出的价值,如多样化地实现个人价值、更广泛地促进民主政治、更高效追求和发现真理,以及更透明有效地实现公平正义。虽然网络言论具有诸多的民主和社会价值,但仍有对其中部分不法言论进行刑法规制的必要性和正当性。从必要性来说,国家安全出问题往往是从言论、意识形态、舆论导向等开始的,网络中极有可能出现泄露国家机密、散布恐怖言论、煽动颠覆政权等危害国家安全的言论,还有一些极端分子在境外建立了许多反政府、反党的网站,不断发布推翻共产党“统治”的言论,甚至唆使无辜群众参与自焚、冲击国家机关、抢劫或杀人等极端暴力行为,严重威胁公共安全和人民群众生命财产安全。网络不法言论还可能扰乱社会公共秩序、侵犯公民个人权利。互联网发展到现在,不再只是一个简单的信息“市场”,而是成为人们学习、生活和工作的第二空间。毫不夸张地说,现代人生活在两个空间——现实世界和网络空间,这两个空间相互影响和作用,日渐融合,“双层社会”正在形成。网络空间秩序的混乱势必会影响到现实空间中的秩序,使个人、社会和国家利益受损。比如关于公共事件的网络谣言层出不穷,直接影响到人们在现实生活中行为模式的选择。网络不法言论侵犯公民个人隐私权、名誉权,以致现实中的当事人患上重度抑郁症,甚至自杀的事件常有发生。可见,网络空间秩序并非虚无缥缈的无形物,而是能够切实影响和作用这个空间里的人或事,“网络空间秩序混乱”可以作为入罪的标准,但同时须兼顾现实空间中的入罪标准。刑法之所以能规制网络言论,盖因网络言论是一种“行为”,而非是一种“秘而不宣”的思想。无论采取结果无价值说还是行为无价值说,网络言论入罪都有其理论基础,网络不良言论既能导致法益受到侵害或招致危险,其本身的行为样态也表现出了“恶”。另外,国家利益、公共利益的位阶是高于个体言论自由权利的,在双方冲突时,理所应当优先选择保障前者,这符合全体公民共同利益的选择。目前我国刑法条文只有“编造、故意传播虚假信息罪”这一罪名是专门用于规制网络言论,且仅限于网络言论中的“虚假的险情、疫情、灾情、警情”内容。近年来,立法和司法实践有将网络空间视作现实公共空间的倾向,因此,理论上来讲,刑法用于规制传统言论的罪名,同样适用于网络言论。我国目前唯一一部专门用于规制部分网络不法言论的司法解释,即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤等解释》）,该司法解释于2013年9月10日起施行。其中,对于“公共场所”和“公共秩序”作出了探索性解释,认可网络不法言论同样适用某些传统罪名,如“诽谤罪”、“寻衅滋事罪”、“损害商业信誉、商品声誉罪”等。刑法是维护法治的最后一道防线,在能够以道德谴责、民事手段或行政手段来规制网络言论时,就无必要动用刑事手段。只有在非以刑法打击不足以抑制网络不法言论之危害时,刑法和公权力才能进入。网络言论初兴时,我国应对汹涌的网络民意明显经验不足,这一时期主要以从严打击、删帖、围追堵截等方式管制网络言论为主,甚至个别地方还动用公权力制造出了一系列“因言获罪”、“跨省追捕”的错案。近年来,我国的法治理念、立法技术、司法实践不断更新,在应对、疏导和治理网络言论方面也积累了不少经验。司法实践中,网络不法言论被认定为犯罪的案件比例并不高,整体上我国司法机关对网络言论入罪持审慎态度。但是,司法实践中还有少数网络言论入罪的争议案件,之所以引起争议,说明我国网络言论入刑的标准存在模糊地带。比如立法相对原则和缺乏体系、法条的内涵和标准比较模糊、各地司法机关的理念和尺度不统一等。网络言论犯罪中的“网络”特性,也给我们带来了立法和司法上的挑战,比如“网络”能否视为不法的构成要件、刑事归责主体的多样化、犯罪的不法程度异化等等。从教义学的角度来分析网络言论的刑法规制,重点在于这一类犯罪的规范构造及司法认定。从保护法益来说,在认定网络言论侵害的法益时,必须要结合现实世界的侵犯客体来认定法益,以及坚持合宪性解释;从危害行为来说,要研究“表达行为”和“不法内容”这两个实质要件。“表达行为”指的是网络原创言论、网络转发言论和网民交互言论三种传播形态,影响着罪与非罪。若行为人编造了“不法内容”的言论,但只要没有“表达”这一传播行为,则不可能构成言论犯罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《网络诽谤等解释》均规定,构成言论型犯罪需要有“传播行为”,而“传播行为”的三种形态如何量化为刑法意义上的标准,则一直是司法实务界的难题。另外,学界对网络言论犯罪的研究,大多数重视“发表”的行为方式,而往往忽略了“不法内容”是网络言论犯罪的核心,决定着罪质与处罚;从危害结果来说,网络言论犯罪造成的危害结果为“实质结果”（即现实侵害事实）与“实质危险”（即现实危险状态）。与其他类型的犯罪不同,网络言论造成的危害结果往往是无形的、精神的,而不是有体的、物质的（当然,不排除精神损失引发的物质损失）;从责任要素来说,把握罪与非罪的关键点是“主观恶意”。“恶意”不是单纯的主观和经验判断,而是要做出法律意义上的解构,符合刑法的规范评价。网络言论与传统言论一样,是基于一定范围内的人群、社会及国家产生的文化现象,有特定的社会属性和国情属性。同样,对网络言论采取何种刑事政策也会因时而异,比如,在重大公共事件期间,针对相应的网络言论采取的规制手段和强度会比平时更甚,当然,前提是须符合刑法规定及社会公众的道德情感。根据网络犯罪“规范本质”与“危害属性”的实质划分标准,本文将网络言论犯罪分为三种:网络煽动宣扬型、网络编造传播型和网络妨害名誉型,这三种网络言论犯罪分别侵犯了国家法益、社会法益和个人法益。当然,这其中的法益既有侧重,又有交叉。由于历史传统、政治文化、国情理念等差异,每个国家的公民对言论自由的理解和接受程度大相径庭,不同国家对于网络言论的刑事规制也有所不同。本文以美国、德国这两个互联网起步较早、发展较为成熟国家为例,研究其网络言论刑事规制之选择。每个国家都有其特殊的历史、文化和民族情感等,我们不可能借鉴美国所谓的绝对言论自由原则,也不能照搬德国“防卫性民主”的理念。但是美国将言论边界的宪法解释权集中在少数有丰富经验的大法官手中、通过经典案例为各地法院提供言论审查的遵循、对高阶言论予以更高的容忍度等,以及德国对纳粹言论的严格管控、将手势和行为定性为言论表达、增加网络服务商的责任以及对言论自由保护的适当、必要和利益衡量原则,我们可以作为参考。综上,我国网络言论刑法规制在立法上应当转变立法理念,构建完整体系,基于国家安全、公共秩序及他人利益才得以对网络言论作出规制,并且要以“双轨理论”和“双阶理论”为指导,以法益衡量为核心,严格司法解释,明确入罪标准。首先要考虑的是合宪性理念,以保护言论自由为原则,以限制言论自由为例外;其次根据比例原则,在规制公民的网络言论行为时,优先考虑用尽民事、行政责任手段,只有不能达到特殊预防与一般预防的效果时,才得以刑法规制,即使以刑法规制网络不法言论,也要坚持刑罚谦抑原则。司法机关对网络言论入罪须保持足够的克制和谨慎,将违宪性审查引入办案中。最后,网络言论自由是宪法赋予公民的基本权利,可以通过宪法救济予以保障。刑法在规制网络言论的同时,也应发挥保护网络言论自由的功能,如增设侵犯公民网络言论自由的相关罪名、司法救济等。