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自上世纪九零年代以来,国内法学研究明显呈现出一种方法多元的局面,原有的马克思主义方法(唯物辩证法)一头独大的格局已经被打破:先是人类学、文化学、社会学、经济学等分析方法的引入;近些年来哲学解释学、语言学等方法也被国内法学界广泛而自觉地应用于法律问题的剖析……笔者以为,在所有的法学方法论中,分析实证无疑是当下国内法学界尤应重视的一种理论工具:这主要是因为,一则对法律术语进行概念分析实在是当下国内法学界应补的一课——正如有学者所指出的,国内法学界的很多争论实际上就根源于对概念本身的厘清不够;二则如其他方法一样,分析实证可以给我们带来一种别样的法学图景——从一定意义上讲,法学之所以成为一独立学科,其方法论基础就在于分析实证。 应当承认,分析实证方法目前已经渐渐被国内学界所重视——这可以从大量相关学术作品的发表看出。这当然是可喜的;然而,在所有相关作品中,我们却几乎找不到有关“是”、“可以”、“应当”、“必须”等法律用虚词的实证分析。考虑到如上虚词在法律中具有关键性的承接作用(明代学者王明德因此称之为“律母”);考虑到如上虚词其实也往往可以为我们提供一种解读法学/法律帝国本身的视角;考虑到如上虚词在法律中出现的高频度——特别是,考虑到在我国当下立法实践中大量相关虚词的混淆不清的用法,我们完全有必要以之为核心展开系统的研究和考察。 本文关注的是“应当”一词。 首先可以肯定的是,本文的相关分析将以分析实证为主,但笔者以为,对“应当”一词的全面研究,不仅仅要关注它的分析实证层面,还应关注它的价值层面和社会实证层面。基于如上考虑,本文的主体框架将分三部分进行: 其一是“应当”的价值层面。所谓“应当”的价值层面,实即法律作为一种规范人之行为的“应当”何以有约束力的问题。这一问题其实也可替换成另一我们更为熟悉的表述方式,即法的合法性(legitimacy)问题。 关于法的合法性问题之考察,注定主要是一项思想史的梳理工作,因为我们不可能忽视思想史上大量经典的相关论说而展开分析。笔者以为,一种类似“光荣榜”式的思想史之考察不是一篇博士论文应选择的模式,因为这种模式本身就已经决定了其很难反映出作者本身的创新之处。基于这种考虑,笔者采取了一种“为我所用”的思想史写法,