我国《劳动合同法》第40条明确规定了三种非过错解雇情形,其中“不能胜任”条款在学界和实务界都引起了热议。根据相关法律规定,员工在初次认定为能力不足后,不能立即进行解雇,而应该先采取调岗或培训等缓和措施,但是对于“不能胜任”的认定规则却没有给予确切的界定,只在原劳动部公布的文件里给出了粗略的解释,因此在实务中关于如何认定员工能力不足争议不断。对“不能胜任”的解读与研究不仅关系到劳动者的就业权,也关乎用人单位的解雇权,它能促进和谐劳资关系的建立,并对完善我国的预告解雇制度有着重要的理论意义,所以更加具体细致、有操作性的认定标准为理论和实务界所呼唤。原劳动部在发布的文件中对“不能胜任”做了简单的界定,即不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。但是这个界定对于认定员工能力不足时能否纳入主观因素并没有给出明确的回应。在韩国、台湾地区关于“不能胜任”也没有一个具体而明确的标准,只能通过相关学说和判例上的解释进行认定,并且通过对中韩两国“不能胜任”认定规则的比较,虽然韩国有一定的借鉴意义,但是从整体上来看我国在“不能胜任”的认定上法律规定更加明确,相关认定规则更加严格,对用人单位解雇权的限制力度更大,更有利于保护劳动者合法权益、维护劳资关系的和谐稳定。当下我国理论界与实务界都对该问题也有一定的探讨,综合来看,主要有客观说、主观说、主客观说三种学说类型。目前,我国立法在对“不能胜任”的认定上采纳的是客观观点。然而由于法律的滞后性,其无法跟上社会发展的进度,所以只运用客观标准认定已无法符合实践的需要。于是在司法实践中出现了许多争议:1、认定依据的多样性和不一致性,导致在认定劳动者能否胜任工作时灵活性太大,这给法院的审判带来了很多困难;2、在认定员工能力不足时能是否应纳入主观因素,若不将其引入,可能会阻碍用人单位行使用工权,并会导致对社会资源的挥霍;3、认定的后置程序即培训和调岗有可能会流于形式,间接变为企业方滥用解雇权的工具。鉴于立法和司法实践中存在的问题,我们应该从这两个方面寻求对应的解决方案。从立法层面上来讲,员工能力不足的原因既包含客观上的事由也包含主观上的过错。从司法层面上来讲,可以分别从认定依据、认定标准、认定的后置程序(解除的前置程序)为切入点,从认定依据中综合考量并确定认定标准,考察企业履行“不能胜任”之后的培训或调岗义务是否合理。从立法到司法,都要以建立和谐劳动关系为目标,兼顾劳资双方的合法权益。