论实际履行

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实际履行作为一种违约救济措施在大陆法系和英美法系均得到了承认,但是两大法系在实际履行与损害赔偿的选择适用上存在着差别。本文在对实际履行作为一种违约救济措施存在的合理性予以分析的基础上,对实际履行在违约救济措施中的地位以及法律适用问题进行了分析,并对实际履行的方式以及执行问题进行了论述。除引言和结语外,文章共分为四个部分。文章第一部分从三个方面对实际履行作为一种违约救济措施存在的必要性和合理性进行了论证。首先,自合同必须信守的角度言之,依法成立的合同应当遵守是合同法的一项基本要求,合同依法订立后,当事人双方便应当按照合同的约定履行相应的义务,除非当事人之间有相反的协议或者法律有相反的规定,当事人一方不得随意解除合同。合同严守原则要求当事人应当尽可能地按照双方的约定履行合同。实际履行要求当事人应当全面而适当地履行合同义务,其不仅是对合同约束力的尊重,而且也有利于对受害方给予充分的救济,有利于当事人订约目的之实现。其次,自经济分析的角度言之,实际履行不仅有作为一项违约救济措施存在的价值,而且即便是在所谓的“有效率的违约”的情形下,实际履行也并非一定是没有效率的。再次,由于某些商品具有不可替代性,这就使得损害赔偿的救济往往是不充分的,而此时采取实际履行的救济则能更充分的保护受害人的利益,更好的实现其订约的目的。文章第二部分就大陆法系与英美法系在对实际履行与损害赔偿的选择适用上所具有的差别进行了分析,并就实际履行在我国的发展进行了论述。在大陆法系,实际履行更多的被作为一种首要的违约救济措施,只要履行尚为可能,一般情况下当事人便有请求实际履行的权利。而在英美法系,损害赔偿才是违约后的首要救济措施,只有在损害赔偿不能给予受害方充分的救济时,才可能有实际履行的适用。两大法系之所以在实际履行与损害赔偿的选择适用上有明显的差别主要是有如下原因造成的。第一,两大法系对于违约行为是否在道德上应受谴责的观点不同。第二,两大法系对于违约责任是否应当体现制裁功能的观点不同。第三,英美法系普通法与衡平法之间的关系反映到救济措施的选择上便是普通法上的损害赔偿为首要的违约救济措施。实际履行在我国的发展经历了一个由合同履行中的一项基本原则到一种违约救济措施的过程。我国合同法对实际履行也作为一项违约救济措施予以了规定。文章第三部分以我国现行合同法的相关规定为分析框架,对实际履行的法律适用进行了分析。就实际履行请求权人的确定而言,不应当将请求权人仅仅限定为非违约一方当事人。对于实际履行在不同违约形态下的适用,文章区分预期违约与实际违约的不同情形进行了论述。就预期违约而言,本文认为,如果当事人承认了预期违约并进而要求对方当事人承担违约责任,那么在责任方式的选择适用上应当包括实际履行,换言之,当事人可以在合同的履行期限到来之前提出实际履行的请求。但是,对方当事人的履行应当是在合同的履行期限到来之后,否则便会造成双方当事人之间利益的不平衡。就实际违约而言,我国合同法规定了“不履行”和“履行不符合约定”两种情形,就不履行而言,应当分履行不能和履行拒绝两种情况分别对实际履行的适用进行分析;就履行不符合约定而言,应区分履行迟延以及履行不当的不同情况具体分析是否可以适用实际履行的救济方式。对于实际履行的限制适用,大陆法系与英美法系的做法存在不同,文章在比较分析的基础上总结了应当排除实际履行适用的情形。文章第四部分主要就实际履行方式以及执行措施进行了论述。就我国合同法第一百一十一条规定的各种承担违约责任的方式而言,修理、更换和重做属于实际履行的方式,而对于退货、减少价款或报酬而言,则不能纳入实际履行的范畴。关于实际履行的执行,文章结合我国民事诉讼法中有关执行措施的规定进行了论述。
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