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自20世纪初以来,我国踏上了法制现代化的列车,刑法无疑在其中扮演着非常重要的角色。在刑法现代化的进程中,我国的法文化传统往往被视为落后的、不合时宜的东西被束之高阁,作为法文化传统重要组成部分的刑事习惯也受到了很大的否定。然而,“刑事习惯”虽然在整个刑法学知识体系中处于边缘地位,却在少数民族地区的司法实践中真实地、潜移默化地产生影响。刑法的现代化使刑法的统一性受到极大重视,尽管国家强调制定法的一元化与权威性,但在基层社会,法律秩序的形成却往往是国家制定法与习惯互动的结果。我国是个民族众多的国家,刑事习惯也是形态各异,各自在本民族领域发挥特有的作用。刑法在现代化过程中一开始就具有强烈地改造刑事习惯的冲动与愿望,国家也投入了很大的努力,但是刑事习惯作为一种“地方性知识”并没有因为刑法的积极推行而退出历史舞台,反而在司法实践中发挥着重要作用。在构建和谐社会的时代背景下,研究刑事习惯的基本理论问题,阐释刑事习惯存在的合理性与功能并取其精华,探讨刑事习惯与刑事制定法的良性互动途径,对于少数民族地区的刑事法治建设有其必要性和重要意义。本文共计五章,分别论述了刑事习惯概说、刑事习惯的功能、刑事习惯的具体适用(包括“罪”与“罚”两个层面)、刑事习惯与刑事制定法的良性互动问题。具体说来包括以下内容:第一章、刑事习惯概说。本部分对刑事习惯的概念进行界定,分析其特征,并通过对刑事习惯的起源和变迁两个方面探讨了刑事习惯的历史沿革问题。第二章、刑事习惯的功能。本部分从正、反两个方面探讨刑事习惯的积极功能和消极功能。刑事习惯的积极功能表现在:出罪的功能、减轻或免除刑罚的功能和人权保障的功能;刑事习惯的消极功能体现在:法治理念的滞后性、解决机制的局限性、裁判权制衡的缺失性。第三章、刑事习惯的具体适用(一)。本部分首先分析刑事习惯的适用前提与策略;其次从违法性、社会危害性、社会相当性的角度分析刑事习惯对于“违法”的参考价值;最后借助于违法性意识、期待可能性的角度探讨刑事习惯对于“责任”的判断问题。第四章、刑事习惯的具体适用(二)。本部分通过对刑事习惯与刑罚裁量问题的探讨,分析刑罚裁量中,刑事习惯与量刑情节以及刑事习惯在刑罚裁量中的现实表现,阐释了恢复性司法的内涵及其在司法实践中的表现形式,提出建立新型惩罚机制的合理性构想。第五章、刑事习惯与刑事制定法的良性互动。本部分首先从刑事习惯与刑事制定法互动的依据、互动的可能性两方面展开对刑事习惯与刑事制定法之互动的理论分析;其次探讨了刑事习惯与刑事制定法之互动的适用原则,依次为坚持理性限制原则;贯彻刑法谦抑性原则;坚持注重民族特点的实事求是原则以及贯彻宽严相济的刑事政策原则;继而分析了刑事习惯与刑法基本原则的冲突及解决;最后从发挥刑事习惯的积极功能,弥补刑事制定法之不足的立场出发,通过立法上的“变通规定”和司法上的“变通适用”两个角度探讨了刑事习惯与刑事制定法互动的有效路径。