本文的主题是脱离的意思表示,全文主要分为三个部分,分别是脱离的意思表示的认定、脱离的意思表示的法律效果与总结。第一部分首先阐述了发出的有关内容,包括发出的概念、发出的要件、发出的功能,因脱离的意思表示与无瑕疵意思表示的差别在于脱离的意思表示在非表意人的意思下发出,因此通过对发出的研究引申出脱离的意思表示的有关内容。学者认为意思表示须在表意人的意愿下进入交往通道,对于无须受领之意思表示,表意人完整并终局地对外作出表示即是发出。对于须受领之意思表示,发出需要表意人将表示送往通向受领人的道路,并且表意人在通常情况下可以预计表示到达受领人处。发出的意义体现在发出的功能上:证明表意人有终局的意思表示;判断表意人行为能力的时间点;判断错误的时间点;无须受领之意思表示通常在发出时就生效,而对于须受领之意思表示,则为到达作准备,发出仅是生效的要件。脱离的意思表示是在无表意人意思下发出的表示。其典型案例是:甲收到了乙发出的要约。而后,甲给乙写了一封信,信中表示承诺乙的要约。但因甲还想再考虑一下这件事情,就将信放在自己的写字台上。甲的妻子看到写字台上的那封信,以为是丈夫忘了寄出,于是就将这封信投入了邮箱。此时,甲乙之间的合同是否通过该封信的到达而成立?案例中的妻子也可能是共同居住的其它家庭成员或朋友或管家,场所也可能是公司,例如秘书将经理放在桌上的信件发送。还有可能是小偷入室盗窃的时候把上述信件与财物一起盗走,后将信件投邮。脱离的意思表示与误传、表见代理和无权代理均不同,这些概念的区分有助于使什么是脱离的意思表示的问题更清晰。第二部分是脱离的意思表示的法律效果。在这一章节的开始笔者综合论述了德国学说争议,为下文的按不同观点的分析做基础。在脱离的意思表示是否成立方面,学说的争议可以概括为三点:一是表意人是否可被归责对意思表示的成立是否有影响;二是行为意思是否仍然是意思表示的必要构成要件;三是在判断是否可归责时适用的归责原则是什么。在损害赔偿问题方面,脱离的意思表示的损害赔偿问题主要涉及两点:一是损害赔偿请求权的构成要件中是否以表意人的主观状态为其中一个要件,如果类推适用《德国民法典》第122条,因该条对撤销权人的主观状态无要求,因此类推适用时也同样不要求脱离的意思表示的“表意人”在主观上有过失。但是如果通过缔约过失责任保护相对人的利益,那么表意人的主观状态须为过失,与类推适用《德国民法典》第122条相比,其缩小了可以适用的情形;二是损害赔偿的范围是信赖利益还是履行利益。如果类推适用《德国民法典》第122条损害赔偿保障的是信赖利益,如果类推适用缔约过失责任制度则须根据缔约过失的类型决定损害赔偿的范围,因此也涉及脱离的意思表示与哪种缔约过失的类型的利益状况最为相似。然后,笔者在说明区分案型讨论的理由后,分成三种案型分别论述不同理论和我国实证法的处理结果。第一种案型是A(丈夫)收到C的要约,A写完包含承诺内容的书信后将其密封并贴上邮票,因想再次考虑而把信放在书桌上,B(A的妻子)看到信后以为是丈夫忘记寄出就把信件投邮。信件到达C。A与C之间的合同是否因信件到达而生效?第二种案型是A(经理)收到C的要约,写完承诺的书信后将其密封并贴上邮票,因想再次考虑而把信放在办公桌上,B(秘书)看到信后以为是经理忘记寄出就将信件投邮。第三种案型是A(丈夫)收到C的要约,写完承诺的书信后将其密封并贴上邮票,因想再次考虑而把信放在书桌上,当晚小偷入室盗窃,把包括信件在内的物品偷走,后来小偷发现偷的东西里有封信就投邮了,信件到达C。对于这三种案型分别分析德国民法和我国实证法的解决途径。德国民法主要有三个解决途径。第一是强调表意人自主自决的角度,原则上行为意思是意思表示的必要构成要件,但以表意人是否可被归责分为两种情形。第一种情形是当意思表示的发出可归责于表意人时,意思表示基于归责事由生效,表意人可以撤销,但须类推适用《德国民法典》第122条承担损害赔偿责任。第二种情形是当意思表示的发出不可归责于表意人时,意思表示因不符合意思表示的构成要件而不成立,无须撤销,表意人对相对人承担缔约过失责任。第二种是信赖责任的角度,依据卡纳里斯教授有关信赖责任的观点意思表示不成立,因符合信赖责任的构成要件由表意人承担信赖责任,表意人根据类推适用《德国民法典》第122条承担消极利益的损害赔偿责任。第三种是风险归责的角度,认为意思表示的构成要件有两部分组成:第一部分是从客观理性受领人的视角可以推出法律约束意思;第二部分是表意人根据风险原则可被归责。意思表示成立与否分别考察以上两个要件。若符合,则意思表示成立,当表意人不想受该表示的约束时须不迟延地撤销,然后类推适用《德国民法典》第122条由表意人承担损害赔偿责任。分析我国实证法的处理方式时,也有三种可能的解决途径。第一种是类推适用重大误解,第二种是类推适用表见代理,第三种是类推适用传达错误。脱离的意思表示类推重大误解适用于根据具体案情分析判断宜撤销意思表示的情形,涉及的法条是《民法通则》第59条与《合同法》第54条,表意人在撤销后须依据缔约过失原则进行损害赔偿。类推表见代理适用于宜让意思表示生效的情形,实证法依据是《合同法》第49条,法律效果之一是令被代理人承担如同有权代理一样的义务。而类推适用传达错误,因为传达人或传达机构的介入出于表意人的主动要求,这点与脱离的意思表示完全不同,脱离的意思表示中的“表意人”并没有主动让发出意思表示者介入。《民通意见》第77条的内容,对误传的规定很不全面。学者一般认为误传的法律效果与错误做一致处理因此误传的效力与错误相同。在我国司法实践中,也把误传归入到重大误解中,因而适用重大误解的相关规定。若脱离的意思表示先类推误传的规定,再类推错误或重大误解的规定,这种双重类推在法律解释上不到万不得已并不可取。第三部分是总结章。脱离的意思表示在德国民法体系中位于意思表示的发出部分,其本质上是发出有瑕疵,因为意思表示在无表意人的意思下被送往通向相对人的通道。发出有瑕疵的脱离的意思表示是否该认定其为意思表示,适用意思表示的所有规则,抑或不成立意思表示通过其他途径保护善意相对人的信赖利益等均有思考意义。德国民法处理的角度带给我国实证法的思考是怎样在表意人的自由意思与相对人的信赖保护之间平衡。此外,还具有思考意义的是表见代理制度与意思表示制度之间的协调,以及表见代理制度存在的独立意义。