加入世界贸易组织议定书(以下简称入世议定书),是非WTO成员方成为WTO正式成员过程中所必须缔结和提交的一份法律文件。研究该份文件的角度有很多,既有考量各种因素对入世议定书缔结的影响,也有研究入世议定书对内国司法体系的作用,也有直接研究入世议定书具体条款的。而从DSB就入世议定书争端行使管辖权之后,从争端角度对入世议定书的研究逐渐走向热切的。而之所以会出现这样的趋势,是因为入世议定书是直接关联成员方利益的法律文件,其中的不确定内容只有通过研究实践进行研究,特别是DSB的实践,方能提升新成员方对WTO规则的整体认识,并从多角度为成员方认识入世议定书的提供借鉴。尽管现有研究中涉及入世议定书的论文颇多,但是主要集中入世议定书某一实体性条款的研究,例如GATT第20条,且尚未有一篇论文综合的对所有与入世议定书相关的内容进行整体研究。其次,有关入世议定书争端中的管辖权问题也没有专文进行过讨论。再次,就入世议定书的研究,特别是就具体条款的研究,集中在GATT1994第20条的适用性。在涉及该条的诸多论文中,仅仅是讨论《中国入世议定书》中的条款能够适用第20条免责,却从没有明确提出该问题其实是入世议定书与各协定之间是否存在联系的判断标准问题。因此本文将会在入世议定书争端的根源、现状、存在的问题进行综合研究的基础上,结合DSB的实践和国际法理论对入世议定书争端中现存的核心问题进行解析,并提出有关的解决方案。至2015年3月,涉及入世议定书的争端案件一共有12个。分别是China-Auto Parts(DS339/340/342),China-Publications and Audiovisual Products(DS363),U.S.-Anti-Dumping and Countervailing Duties(DS379),China-Exportation of Raw Materials(DS395),EC-Fasteners(DS397),U.S.-Tyres(DS399),EU–Footwear(DS405),China—Rare Earths(DS431/432/433)。本文中将对所有涉及入世议定书的争端,包括与入世议定书争端中存在同样的解释对象的案件进行梳理,并以此为基础分析争端中的核心问题并得出结论。2.历史研究法。也被称为纵向研究法。本研究中的历史研究法主要体现在,对入世的程序进行追溯,对“一揽子承诺”的历史构建出发对其性质进行研究;同时就DSB针对具体问题的解释,如就“沉默”的有关解释进行梳理,对比之前的案件中的解释和入世议定书中的解释的变化,探究这种变化的合理性。3.比较研究法。该方法贯穿了整篇文章。通过将DSB的管辖权与相关管辖权的比较,研究入世议定书争端中管辖权的特殊性。同时对DSB实践中存在的解释进行分析,为中国(和所有新加入成员)更好地理解和利用WTO争端解决规则、更有效地参与入世议定书争端提供学理支持。本文一共分为五个章节:第一章是就入世议定书争端的起源——入世议定书冲突所进行的研究。入世议定书冲突的存在决定了入世议定书争端出现的必然性。国际条约法中就“条约冲突”存在“狭义论”和“广义论”两种认定方式,前者认为唯有义务性规则之间的冲突才属于条约冲突,而后者则认为,无论是义务性条款、权利性条款抑或程序性条款之间的差异应该都被纳入到条约冲突的范畴。本文认为前者的界定过于狭窄,因为若是仅仅把条约冲突限制在义务条款,或者说实体性义务条款,排除权利条款,则意味着在后条约存在权利扩张或缩减条款,缔约方需要进行必要解释时不能适用相关的国际解释规则。其次,在实体性条约之外,存在诸多并不直接与义务相关的程序性国际条约,但是这些程序内容与缔约国履行义务,行使权利存在着紧密的联系,如涉及海洋运输的国际条约中有关诉讼时效的条款。此外,国际法院的相关实践也在事实上支持了“条约冲突广义论”的观点。因此本文从“广义性”界定理论出发,将入世议定书冲突也分为四大类:命令性条款之间的冲突,命令性条款和禁止性条款之间的冲突、禁止性条款和授权性条款之间的冲突、禁止性条款与免责性条款之间的冲突、禁止性规则和授权性条款之间的冲突,以确定入世议定书冲突的表现形式。尽管各类冲突的表现形式存在着一定的差异,但是其产生的理论根源均是国际条约的不成体系性和其契约不完全性的本质。国际条约自其出现之日起就不曾具备一个完整的体系,或者说不存在内国法那样明确的效力阶层,所以条约之间的冲突无法避免。而条约的内容受限于现实的客观和主观因素,只能在预测未来的情况下缔结有关条款,所以条约中必然会存在模糊甚至是空白。所以当条约发生冲突,成员方没能就解释达成一致时,就会出现寻求争端解决的必要。而入世议定书冲突的出现也是WTO自身规则设定的必然结果。WTO体系内立法权的实质分散:按照《马拉喀什的协定》第4条的规定,WTO体系内就其各条约的执行、管理、运作,和具体各个协议的制定权力,应该属于部长会议、总理事会、专门理事会和相关委员会。而按照各国入世议定书的内容,该议定书可以成为WTO协议的组成部分。这意味着,议定书缔结过程中,所有申请参与加入谈判程序的国家(或者说国家代表),实际上构建了《马拉喀什协定》规则之外的一个立法主体。而且综合已有实践来看,一旦入世议定书的最后内容确定,就必然会通过。此外,《马拉喀什协定》第11条(创始成员)、第12条(加入)所设定的成员规则和缺乏入世议定书内容的限制性条款,为WTO成员创设了三重权利义务体系,原始成员适用的一般规则,在先加入成员适用的规则,在后加入成员适用的规则,这三种规则的存在必然会引发入世议定书冲突,需要由争端解决机构进行解释。第二章是就现行WTO涉及入世议定书争端的现状进行的归纳总结。至2015年2月30日。涉及入世议定书争端的案件有28个,涉及17项措施,占到了全部案件490个中的5.7%。28个案件涉及的入世议定书仅为中国和越南的入世议定书,且涉及的条款和内容高度集中,一共涵盖了14个入世议定书条款,集中在《中国入世议定书》第2.1条(《越南入世议定书》第2.1条内容相同)、第5.1条、第5.2条、第7.2条、第7.3条、第8.2条、第10.3条、第11.3条、第12.1条、第15条、第16.1条、第16.3条、第16.4条、第16.6条。而这14个条款,涉及了三种入世议定书冲突:1.命令性条款之间的冲突。如《中国入世议定书》第15条就确定补贴和倾销时的价格可比性时,允许适用非市场经济方法计算反倾销幅度的条款,与《反倾销协定》第9.5条的规定成员方必须按照被调查方的价格和成本确定价格可比性的条款冲突;2.命令性条款和禁止性条款之间的冲突,如《中国入世议定书》第7.3条与WTO体系中TRIMs协议属于禁止性条款和命令性条款之间的冲突。因为TRIMs协议第5条是有关成员方就通报相关措施和过渡期安排的规定,而《中国入世议定书》第7.3条第1句话就直接规定:“自加入时起,中国应遵守《TRIMs协定》,但不援用《TRIMs协定》第5条的规定。3.禁止性条款和授权性条款之间的冲突。其典型是《中国入世议定书》中禁止性的内容与GATT1994第20条授权性内容之间的冲突。如:第7.2条中“不得采取、重新采取或实施不能根据《WTO协定》的规定证明为合理的非关税措施”,而GATT第20条一般被称为例外条款,授予了成员方在特定情况下不实施某些义务或未违反某些义务的情况下不承担责任的权利。正因涉及的条款和冲突类型高度集中,所以入世议定书争端中的核心争议也非常之明确,主要涉及三方面问题:入世议定书条款的性质。在DSB的实践中,“欧盟——紧固件案”(DS397)、“美国——双反措施案”(DS379)“美国-虾类产品案”(DS404)中都曾稍微触及入世议定书条款的性质,但是都未给予明确的解释。由于缺乏明确解释,入世议定书条款在WTO体系中的地位和效力都处于一种不确定的法律状态。其次是入世议定书争端的管辖权问题。在入世议定书争端管辖权的问题上,DSB采取一种与其准司法管辖权不符的认定方式,以双方同意和入世议定书属于“WTO协定”就确定了其管辖权。最后一个是入世议定书与WTO诸协定之间的关系。就该问题,DSB的裁定经历从回避—解释—再回避的过程。首先,就“入世一定是…..应成为《WTO协定》的组成部分”这一内容,DSB在“中国——出版物案”(DS363)和“中国——稀土案”(DS431/DS432/DS433)的专家小组阶段中,明确指出其中的”WTO协定”指向整个WTO体系,而到了后一个案件的上诉机构阶段,上诉机构以“该问题对于争端的解决是无意义的”为由,否定了前述所有裁定中的内容。至于入世议定书与WTO诸协定之间是如何联系的问题,主要集中在GATT1994第20条的适用性。DSB明确指出《中国入世议定书》第5.1条中的内容,为入世议定书条款是否能够适用WTO其他协定中的条款创设了一个指引性标准:若无明确指向,则不可适用其他WTO条约中的规则,并认定《中国入世议定书》中的“沉默”意指中国放弃适用GATT1994中的例外规则。而DSB在“美国——碳钢案”(DS213)、“美国限制棉织和人造纤维内衣案”(DS24)、“加拿大——汽车案”(DS139)汽车案中,上诉机构认定“沉默”并不一定意味着放弃,且必然具有一定含义。由此可见,DSB就入世议定书中具体问题的解释与其之前所确定的解释存在诸多矛盾。这些矛盾的存在,为本文进一步理论研究和实践研究奠定了基础,而之后三章也是针对这三个核心问题所开展的。第三章是就入世议定书争端中的第一个核心问题——入世议定书条款的性质进行研究。本文提出入世议定书中的特殊条款,是WTO成员方与新成员缔约入世议定书时所做的保留。要界定世争端中所涉及的条款的性质,就需要就其与其他条款进行区分。现有研究中,各位学者对入世议定书条款的分类主要是建以WTO规则确定的权利义务为基准进行比较,将各国入世议定书中的条款分为和基准一致,高于基准,低于基准。本文指出这种分类只是体现内容上差异,与入世议定书条款的性质不是同一问题。其次,这种分类并不是以全部入世议定书条款为基础所进行的分类,而只是抽取了涉及部分权利义务内容的条款,具有不完全性。本文将入世议定书的所有条款纳入分析的对象,将其分为程序性条款和实体性条款,并明确实体性条款中,存在WTO基本规则不存在差异的普通条款和与其存在差异的条款,而差异性条款的性质才是入世议定书争端中的核心问题。按照国际条规法的规则和WTO的规定,这些差异性条款并不符合WTO体系中修正、嗣后协议,也不能适用禁止言。而依照有关国际条约法中对保留的规定,入世议定书中的差异性条款均满足条约的保留的三种要件:形式要件——单方面声明;时间要件——当国家或国际组织明确表示其同意受某一条约的约束时做出;目的要件——具有排除或修改条约的某些条款的法律效力的目的。由于WTO法律体系中并不允许新加入成员在入世议定书中做出保留,所以这些差异性条款属于现有成员方在新加入成员方缔结入世议定书时所做的保留。第四章研究的是入世议定书争端中DSB的强制管辖权问题。DSB管辖权的确定包含有横向标准和纵向标准,其中横向标准是指满足什么条件的争端属于DSB管辖权范畴之内,一般涵盖以下三个条件:A.争端当事方必须是当事方是而且只能是WTO成员,即那些同意加入《WTO协定》的成员方,主要包括两类:一是主权国家,二是单独关税区。就对人管辖权的范畴,无论是理论上还是实践上都不存在疑惑。B.仅有涉及两类条约的争端属于DSB的管辖权范畴:一是按照DSU附件1所列涵盖协定中的磋商和争端解决规定而提起的争端。一类是涉及DSU项下的有关权利和义务的争端。C.必须是经过磋商程序的争端。而纵向标准,是DSB的职权标准,即对可以被纳入管辖范畴的争端,DSB执行管辖权的限度问题,包括三方面:以保障WTO下贸易体制的可靠性和可预测性的目标,以WTO内的条约和国际公法的解释惯例为基础,只能做出不增加或减少适用协定所规定的权利和义务的建议和裁决。在前述两类标准中,入世议定书是否属于“涵盖协定”的问题,是入世议定书争端能否被纳入到DSB管辖权范畴的关键。本文认为,入世议定书是不能够被纳入到DSB管辖权范畴的。因为DSB管辖权的横向标准中明确了唯有属于“涵盖协议”的争端才能够纳入到DSB管辖范围,并通过具体争端的实践为判断是否属于“涵盖协定”设置了一个“明确列出”的客观标准,而入世议定书,尽管自我设定了属于”WTO协定”的组成部分,但是并不意味着符合“明确列出”的要求。因为在”WTO协定”意指《马拉喀什协定》时,唯有入世议定书中与DSU明确列出的条约存在重合的部分才能被纳入DSB管辖权范畴,而在”WTO协定”指向WTO整个体系中时,入世议定书作为涵盖诸多协议、条约、声明的WTO法律文件之一,更不可能被视为属于DSU“明确列明”的范畴。结合WTO的实践,笔者提出通过WTO的修正程序,“明确列明”的标准是可以被突破的。结合WTO的最新法律文件《贸易便利化协定》的制定过程和该协定中的争端解决条款,本文提出:若是入世议定书能够按照WTO规则,将其纳入到到马拉喀什协定附件1中,或者在入世议定书添加争端解决条款(新加入成员适用加入程序,已有的非原始成员方修正议定书),那么可以将入世议定书争端纳入到DSB的范畴。此外,在明确DSB就入世议定书争端无管辖权的基础上,按照WTO的整个体系的设置,入世议定书争端中的法律问题和事实问题首先应该交由WTO部长级会议或者总理会进行解释。而在争端方协商一致的情况下,则可以适用DSU中的仲裁程序。但是争端方缔结仲裁协议中应设置特定的条款,以保证仲裁的效力不影响DSB的程序和判决,也不受DSB判决的影响。第五章研究的是入世议定书与WTO诸协定之间的关系,该问题与“一揽子承诺”紧密联系在一起。“一揽子承诺”作为WTO的基本原则,是在WTO的实践中逐渐发展起来的,从基础的谈判性规则到成员方加入WTO过程中需要遵守的原则,“一揽子承诺”的效力是明确的。正是因为如此,本文以“一揽子协议”为基础展开对入世议定书条款与WTO诸协定之间的关系的分析。入世议定书中明确其与WTO协议关系的规则只有一条并入条款:“…….本议定书,包括工作组报告书第XXX段所指的承诺,应成为《WTO协定》的组成部分。”然而在“一揽子承诺”中,“组成部分”一词的运用具有特殊的效力:1.《马拉喀什协定》的组成部分各自之间除了成员确定、接受、生效、修订等方面适用同样的规则之外,其余实体方面适用各自的规则;2.各多边协定,将各自领域的内容(如GATT1994下的关税、GATS下的承诺)作为其组成部分,适用同样的规则。然而产生前述效力的“组成部分”条款,必须是列明在主协议中,且在内容上与主协议存在关联关系。而”WTO协定”一词,在“一揽子承诺”中,也存在多种解释:1.仅指向《马拉喀什协定》;2.仅指向《马拉喀什协定》的附件中多边贸易协定;3.整个WTO协议体系,即一揽子承诺的全部内容。结合“组成部分”和”WTO协定”界定,本文提出:虽然入世议定书条款本意是将其纳入到《马拉喀什协定》的组成部分,但是因为该条款的设置不符合WTO“组成部分”的适用规则,所以不能够发生其原本意属的效力。而就入世议定书与其他诸协定的效力,本文总结了DSB实践中涉及“一揽子承诺”的相关案件,并得出结论:当“一揽子承诺”作为缔约方式时,若具体实践涉及不同协定时,DSB应考察不同协定中的条款。若某一协定没有规定特定条件或程序,只要该协定与协定在内容上存在重合或从属关系,就应认定其他协定中的条款应一起适用;而当其作为基本原则被运用时,成员方无需按照额外的条件主张权利和履行义务,除非一揽子承诺或入世议定书明确指明。综合前述,WTO协定的权利和义务是既定的,若无在入世议定书中明确放弃,成员方可以按照具体的规则按照WTO条款行使权利和履行义务。而DSB在入世议定书争端中却做出了一个不合理的解释,为新加入成员设置了额外的适用规则:若入世议定书中的条款需适用一揽子承诺中的规则,需在入世议定书中明确注明。这一解释明显违反“一揽子承诺”的双重性质。最后,针对DSB现有的解释中存在的问题,按照DSB实践中所确定的推翻之前裁决内容的必要因素——“令人信服的理由”。本文提出,可以按照“美国——双反案件”(DS449)中DSB所认可的“令人信服的理由”中的第四项理由——“上诉机构之前解释所依赖的事实存在错误”,中国在未来的实践中可以要求撤销之前的裁定内容。因为按照“一揽子承诺”的内涵,各个协议之间的联系,应该按照条款之间的内容是否存在交叉或者重合来确定。新加入成员若无明确的相反表示,意味着全盘接受WTO的所有规则,有权适用WTO中的所有规则。而DSB的裁决,认定入世议定书中的指向性内容构成成员方适用WTO多边协定规则的必要条件,是以《中国入世议定书》第5.1条中的指引性内容为事实基础——而这属于一个事实错误。同时,笔者还从WTO货物贸易委员会之前就“出口税”赦免问题所做的决定中,找到了证据支持《中国入世议定书》中第11.3条所涉及的出口税问题属于GATT1994的涵盖范畴的主张,为未来中国在入世议定书争端中提出“令人信服的理由”提供了更充分的证据。