小商人既是一个商法中的概念,又涉及经济法的内容,体现的是政府对弱势群体的保障。国外许多国家都对小商人有所规定,其目的是为了使小商人享受小商人的权利同时又不至于承担过重的义务。我国目前也存在着与小商人概念相符的群体,最典型的就是流动摊贩。流动摊贩在现实中处于尴尬境地,流动摊贩与城管的矛盾屡屡见诸于报端,其矛盾表面上看是由于城市管理部门的执法不当,但是其根源在于小商人的营业权没有得到保护,以及我国商主体分类的混乱和对小商人这个群体保护的漠视。营业权应当是公民的一项宪法权利,它包括营业选择的自由和营业执行的自由等一系列权利,属于框架性权利。尽管营业权在许多国家都得到了保护,它的表达形式多种多样,而且在司法实践中也发展出了许多限制对营业权进行限制的理论,但是我国宪法在保护营业权这方面还是一片空白。我国与营业权类似或相关的权利仅有经营权和就业权。但是三者之间还存在着区别,仅用经营权和就业权来保护公民的营业自由是远远不够的。因此本文拟通过保障营业权的角度来论证对小商人权益的保护。我国现行立法并没有提及营业权这个概念,除了我们能在宪法中通过解释学勉强理解我国宪法条款中暗含了公民的营业自由,以及关于小商人是否具有营业自由的规定,则散见于各种条例中。新颁布的《个体工商户条例》将对摊贩的规定的权力授权给地方政府,但是地方立法多对小商人持否定态度。这种否定虽然是基于对附近居民的健康权和环境权的考虑,但并不符合适当性原则、比例原则。对营业权加以限制是必要的,但是该限制也需要符合宪法精神。文章通过对营业权的合宪性以及产生原因的分析,得出地方立法对小商人营业权的限制不符合国际社会保护公民营业权的国际潮流,也是不合宪的,也不符合正义原则。同时,文章也分析了国外对小商人的管理制度,总结出相关管理经验,即对于小商人来说,除了赋予其合法地位外,政府还应当加强社会管理和服务,包括划定区域和时段,促使其有序经营,必要的制度规范和监督救济,成立小摊贩自治组织,实现自我治理和约束。最后,文章提出了对保障小商人营业权制度的建议,包括营业权入宪,构建营业权法律制度,完善行政许可的立法控制以及完善政府管理方式。营业权入宪是更有利于营业权的贯彻实施,但是由于我国宪法还未能司法化,因此还需要在具体的法律部门中规定营业权的保护,并确立相关原则,防止对营业权过度限制。实践中,营业的行政许可对“小商人”的营业准入造成了很大的障碍,而且并不是很有必要,应当将登记改为备案,使小商人更易进入市场。除此以外,还应当完善小商人日常营业时的管理,改变其脏乱差的经营环境。