从合意到关系

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本论文除序言、结论外,由三部分构成。主要以20世纪以来出现的新契约现象为契机,引发了对古典契约法的思考,认为古典契约法在20世纪以来的社会中真的已经失去了生命力。接着,从法的本质构成出发,提出了以关系契约作为现代契约法模式的假设,并对这一假设的正当化作了论述。 第一部分,主要对古典契约法死亡的病因进行了系统的阐述,在此基础上,对症下药,从法的本质构成出发,提出了可以作为现代契约法支撑点的契约模式——关系契约。在对古典契约法死亡病因的研究上,本文从古典契约法产生的思想基础、产生方式、运行效果以及法的本质构成等四个方面进行了论述。为了寻找新的契约模式,反观古典契约法死亡的病因,本文从法的本质构成(事实、价值、逻辑)出发,认为一个健全的法律制度的产生是多元的法学方法论共同作用的结果。针对于社会法学侧重于事实因素的研究,发展了新自然法学侧重于价值因素的研究,新分析实证法学侧重于逻辑因素的研究,本文意图运用三者各自所侧重的方法,来缔造一个健康的契约法。接着,本文从社会学和私法的本质出发,认为社会自身内部就存在着有关契约行为的社会性规范,可以称之为契约的内在规范,而私法规范就是发现这些内在规范并将之法律化的结果。于是本文在借鉴前人理论的基础上,提出了以“关系契约”作为现代契约法模式的假设。关系契约的要旨在于把契约看作一个从缔约即开始的关系共同体;把曾经被古典契约法驱逐的作为契约背景的社会关系重新纳入法的世界;作为当事人权利义务根据的不是单一的当事人的意思表示,还取决于当事人之间的实际关系和社会中形成的有关契约行为的社会性标准。 第二部分是对“关系契约”作为实证法上契约模式加以正当化的过程。本文首先借助于一般条款这一不确定概念,把契约的内在规范通过法官的解释去寻找、发现,将之提升到具体案件的裁判规范当中,使其具有准法源地位。接着从私法规范的性质、私法发展的历史等四个方面论述了由此生成的裁判规范的合理性和正当性,从而进一步说明了主张契约内在规范法源性的可能性,并最终可以借助于判例的辅助作用提升到实定法中。随后,本文论述了以关系契约作为契约模式的现代契约法应有的状况。从自由的本质以及关系契约应有之义出发,论述了关系契约仍然以契约自由为指导思想,从而说明了契约自由仍然是现代契约法秩序的根本特征。针对现代契约法秩序要求妥当性的特点,本文认为以关系契约为模式构建的现代契约法体系,不仅要具备一定程度的形式合理性,更重要的是要具备实体合理性。只有具备实体合理性的契约法体系才能实现妥当性的契约法秩序。 第三部分论述的是关系契约在现行制度上的体现。20世纪以来所出现的契约新现象使得古典契约法中的契约关系扩大化。在这里,契约不再是书面上的契约,而是一个社会事实,一个从当事人开始谈判缔约就开始形成的关系共同体;作为当事人权利义务根据的与其说是当事人缔约时的意思,不如说是当事人间已形成的“关系”本身更为确切,而这正是关系契约模式的应有之义。本文以缔约过失责任和契约的涉他性为例加以佐证。
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