所谓“旧瓶新用”指的是一些商家为了节约经济成本,对其他商家所生产的并已经推入市场的啤酒、饮料、墨水、液化气、香水等产品的容器进行回收,然后装入自己公司生产的产品并重新推入市场的现象。“旧瓶新用”原本是我国司空见惯的现象,同时对旧瓶的回收利用似乎也符合国家政策和行业惯例的倡导,但是近年来却在国内引发了一系列的商标侵权案,尤其以啤酒回收利用侵权案最为典型。最近的“上海百威啤酒案”和“重庆啤酒案”案更是将其推送了风口浪尖之境。两个法院在基本相同的案情下做出了大相径庭的判决。事实上,从国内外的司法实践来看,除了啤酒瓶回收利用产生了商标侵权纠纷外,商家在对其他产品的容器回收利用,例如醋和酱油包装容器、液化气钢瓶、牛奶瓶、护发素容器也产生了类似的侵权纠纷。此类“旧瓶新用”的案件虽然具体案情各不相同,但是争议焦点基本一致,即被告回收利用瓶身带有原告特定商标的旧瓶,对其填充自己生产的产品,同时在该瓶上贴上自己的商标或者说明标签的行为是否构成商标侵权。司法实践和学术界对于此类问题争议不断,莫衷一是。其主要争议点集中在:“旧瓶新用”是否构成商标使用、“旧瓶新用”是否可能造成消费者混淆、“旧瓶新用”是否可以适用商标权用尽原则以及其他考虑因素如国家政策、行业惯例对此类侵权案件的适用。随着我国“旧瓶新用”侵权案件的日益突显,以上观点的分歧,直接影响到了“旧瓶新用”案件的侵权判定和法律适用,故有必要进一步加以辨析和研究。要解决第一个问题,即“旧瓶新用”是否构成商标使用,就必须首先明晰何为商标使用以及如何界定商标使用行为。我国新《商标法》第48条虽然对商标使用进行了规定,但是由于该规定较为简单和抽象,由此带来了两个问题:首先,商标使用在商标侵权中的地位如何?其是否属于商标侵权判断的逻辑前提?其次,如何对第48条的“商业活动”和“用于识别商品来源”进行理解?本文通过分析论证认为商标使用属于商标侵权的逻辑前提,商标使用和混淆可能性是商标侵权判断中相互独立的两个判断要素。同时本文通过商标法的基本原理分析和相关案例的索引,归纳出商标使用的两个构成要件:(1)商标使用是一种获取经济优势的商业行为;(2)商标使用是意图在特定商标和特定商品或服务之间建立经济联系的行为。如果商家回收利用旧瓶时没有将烙在瓶上的商标予以遮盖,符合上述两个构成要件,因此可以构成商标使用行为。解决完第一个问题之后,便面临第二个问题,即“旧瓶新用”是否可能造成消费者的混淆。由于商家“旧瓶新用”的行为属于在相同产品上使用相同商标的行为(以下简称为“双相同情形”),因此要判断商家“旧瓶新用”的行为是否会产生混淆可能性,就必须解决以下问题,即双相同情形下的商标侵权判断中是否应该考虑混淆可能性。对于这一问题,理论界和实务界产生了两种截然相反的观点:第一种观点认为,在双相同情形下,混淆可能性属于推定的混淆,在相反证据的情形下可以被推翻;第二种观点认为,在双相同情形下,混淆可能性属于绝对的推定,不能被推翻。本文通过《商标法》的本质属性和功能、立法意图以及欧盟和我国的司法实践等多角度对这一问题进行论证分析,最终认为在双相同情形下仍应该坚持混淆理论,混淆可能性在相反证据的情形下可以被推翻。而后本文通过对国内外相关“旧瓶新用”案件的分析,总结出了“旧瓶新用”案件中判断混淆可能性可供考虑的七大因素。法院应该根据具体案情,结合这七要素进行综合考量。针对第三个问题,即“旧瓶新用”是否适用商标权用尽原则,在理论界产生了相关争议。本文通过商标权用尽的基本原理和内涵分析,同时结合国内外的相关司法实践,总结出了商标权用尽原则的两个构成要件:(1)再销售的商品来源应合法;(2)再销售商品应具有同一性。此处的同一性指的是在再销售的商品质量没有发生改变或损坏。由于回收利用商再将产品推入市场之前,会在旧瓶上重新填充自己的产品,已经使得产品的内容发生实质性的改变,并不具有同一性,因此“旧瓶新用”并不适用商标权用尽原则。有些法院在处理“旧瓶新用”案件时,还会将行业惯例、国家政策以及竞争秩序作为侵权判断的考量因素。本文认为:首先,法院在将行业惯例作为裁判依据的前提是行业惯例必须不得与现行法冲突、不得违背公序良俗,因此当法律明文规定的商标权与行业惯例冲突时,法院不应将行业惯例作为断案依据。其次,对于回收利用政策而言,也不应该与现行法冲突,当其与商标权人的商标权冲突时,应该优先保护商标权。最后,通过对商标法的立法来源和基本原理并结合欧盟相关案例进行分析后认为,当法院对混淆可能性的判断较难抉择时,可适时将竞争秩序作为其侵权界定的考量因素。现行司法实践和理论界之所以对“旧瓶新用”的案件产生诸多争议,一方面的原因在于我国现行司法实践对商标侵权的判断标准不一以及缺乏处理类似案件的实践经验;另一方面的原因在于,虽然我国《再生资源回收管理办法》、《关于实施啤酒强制性国家标准若干问题的通知》等国家法规或政策鼓励对旧瓶进行回收利用,但是对于回收利用商相关责任和义务并未予以明确规定。法律和监管的缺失导致旧瓶回收利用市场乱象丛生。因而为了更有利地解决“旧瓶新用”的侵权纠纷,除了在司法实践中,按照前文的建议,统一对此类商标侵权案件的判断标准,也应该在相关立法方面进行完善。从当前立法方面来看,国外对回收利用旧瓶的行为采用两种立法模式:一种模式是单独立法的模式;另一种是在刑法的商标侵权部分中对此类行为进行专门规制的模式。出于我国基本国情和立法先例的考虑,本文认为最佳做法是出台专门针对旧瓶回收利用的行政法规,对回收利用商的相关责任和义务进行具体规定。