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国家责任是国家因其国际不法行为而承担的责任。根据联合国国际法委员会(“国际法委员会”)拟订的《关于与国际不法行为的国家责任有关的条文》(“《条文》”)<1>,一行为要引起国家责任,其须首先可归因于国家,其次要违反国家所承担的国际义务。
原则上讲,私人行为不可归因于国家,除非能够证明私人系国家的代理人,其不法行为系经国家授权,否则国家不应为私人行为负责。除此之外,虽然行为人是私人而非国家,但如果国家未能履行其尽责义务,未给予私人行为“应有的注意”而使其侵犯国际法保护的利益,国家应为其“不作为”负责。本文着重讨论的是这种因“不作为”而使国家承担责任的情形。
为判断国家是否应为其“不作为”而承担责任,必须先确定有没有国际法要求国家积极地“作为”,以防止私人不法行为的发生。从理论上说,因为国际法只在极少数的例外情况下承认私人的国际法主体地位并向其直接施加义务,规范私人行为以使其符合国际法的义务便落在了国家身上。在实践中,国际司法机构也在不止一个场合宣布国家在国际法下不仅承担着自己不得违法的义务,还承担着采取积极行为以防止私人不法行为的义务。这便是所谓的“应有的注意”(duediligence),本文称之为“尽责义务”。
尽责义务要求国家在其管辖领域甚至影响范围内尽可能地阻止私人的不法行为,违反这一义务(表现为“不作为”)将引起国家责任。从性质上而言,“尽责”关心的是通过国家的行为而体现出来的善意和勤勉,其并不要求国家保证绝对不发生私人的不法行为。反之,即使国家尽最大努力也不足以防止某项私人不法行为的发生,这本身也不足以免除国家因为“不作为”而应当承担的责任。
尽责义务与国家对其领土行使的主权之间有密切的联系。国家对其领土享有排他的管辖权,而其领土上的一切私人行为都在其权力范围之下,因此国家有义务采取一切可能的措施防止其领土上的私人不法行为。但尽责义务不仅仅限于一国的领土。在某些情况下,国家与境外的私人之间存在着实质性的联系,这种联系使得其相较其他国家而言更能影响私人的行为。此时,国家也应尽一切可能的努力阻止其影响范围内的私人不法行为。总之,尽责义务的理念是,每个与国际不法行为有关的国家都应在其可能的范围内阻止不法行为的发生。
因为善意和勤勉是国际法下的一项普遍要求,因此“尽责”应是一项贯穿于整个国际法的一般性国际义务。然而,就其性质而言,“尽责”涉及的是实体国际法,所以作为一个初级规则下的问题,“尽责义务”并没有在《条文》中得到阐述。为了使《条文》具有“一般性”,国际法委员会采纳了“客观责任”的观点,而没有将过错这类主观要素列为国家责任的必要构成要件,但这并不意味着在国家因为“恶意”或“懈怠”而对私人不法行为“不作为”有,其仍然可以逃避自己的国家责任。《条文》的使用者必须注意,《条文》结构上对“次级规则”与“初级规则”的区分不应影响到实践问题的解决。中国是一个负责任的大国,在国际实践中承认并使用“尽责”的概念。在和平崛起的国际背景下,支持国际法中一般性的尽责义务的概念并积极履行之,是中国长远利益之所在。
基于以上观点,本文将分五章展开分析。第一章讨论国家责任的概念和国家责任法(尤其是《条文》)。第二章从理论上讨论国家对私人行为的责任问题,即《条文》体系中的“作为一归因”路径和本文要分析的“不作为”路径。第三章是对具体国家实践的分析。在第四章中,文章将分析国家在国际法下的尽责义务以及其与《条文》的关系。第五章是小结,并简要地从中国的视角阐述了国家对私人行为责任的问题。