【摘 要】
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迅速发展的网络技术在促进社会发展的同时,由于其特性对传统刑法理论和刑事司法造成重大挑战,我国刑事立法、司法积极应对网络犯罪问题,针对网络服务提供者形成了共犯责任、
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迅速发展的网络技术在促进社会发展的同时,由于其特性对传统刑法理论和刑事司法造成重大挑战,我国刑事立法、司法积极应对网络犯罪问题,针对网络服务提供者形成了共犯责任、正犯责任和不作为责任的刑事责任体系,积极扩大网络服务提供者的入罪空间。但笔者基于网络服务提供者服务行为的中立性,认为当前相关罪名之入罪门槛过低。针对中立帮助行为,刑法理论通说观点是限制处罚说,包括主观说、客观说和折衷说,各学说内部观点林立,如促进意图、社会相当性、客观归责论等。笔者认为网络服务提供者承担刑事责任的前提是有无防止他人利用自己中立行为实施犯罪的审查注意义务;若有,结果是否有回避可能性以及运用客观归责论判断中立帮助行为与危害结果间的因果关系;最后行为人主观是否明确知道正犯的犯罪计划和具有促进犯罪实施的意思。基于此,网络服务提供者之服务行为一般不具有可罚性,一方面不同类型的网络服务提供者之注意义务的内容和范围不同,而且履行审查注意义务不一定能避免结果发生;另一方面网络服务提供者之服务行为是中立的业务行为,客观没有制造法所不容许的风险且主观并无帮助实施犯罪的故意。因此,为限制网络服务提供者的刑事责任,应当以共犯限制从属性理论完善共犯责任模式,明确帮助行为的类型,以限制解释明确“明知”、“情形严重”等要求,根据网络服务提供者的类型确定入罪标准,少用、慎用正犯责任和不作为责任。
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