作品的独创性是著作权保护的试金石。独创性作为作品的必备要件和属性,已成为世界各国著作权立法的通例。但何谓作品的独创性?如何判断作品的独创性?在各国的著作权立法中很难找到具体的条文。不仅如此,作品独创性的含义和判断标准在不同的著作权制度中有些差异。因此,我们有必要进一步研究作品的独创性,明确作品独创性的含义,界定一个合理的作品独创性判断标准。作品的独创性最先出现在判例中同时又在判例中不断发展。对作品独创性的研究离不开对其起源与演变的历史研究。从作品独创性起源与演变的历史中可以发现作品独创性的功能。作品独创性是著作权法中调节利益冲突的均衡机制、实现著作权正当性的工具、提供著作权保护的对价。法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物。“独创性”一词的含义影响着著作权法中作品独创性的含义。“独创性”一词包含新颖性、独立性、创造性的意思。而著作权法中的作品独创性与新颖性无关。因此,新颖性超出了著作权法中作品独创性的范围,独立性与创造性是著作权法中作品独创性的应有之意。法律也是对社会实际生活的反映,著作权法理论不能忽视文学创作领域的人们对作品独创性的看法。作品独创性反映的是浪漫主义创作时期表现论的作品独创性观念。这种观念强调独立完成创作和作品的创造性。著作权法中作品独创性的含义既受到“独创性”词义和文学创作理论的影响,同时又要合乎逻辑,能够实现著作权法的法律目的和作品独创性的法律功能。著作权法保护作者利益,兼顾公共利益,促进科学和文化事业发展的目的以及作品独创性要实现的对价功能均要求作者独立完成创作,作品中有促进科学和文化事业发展的新价值。一个能够满足上述要求的“作品独创性”是指,作品由作者独立创作完成,作者在创作中投入创造性的智力劳动。作品独创性的判断标准主要有法国的“作品个性”标准、德国的“创作高度”标准、美国的“独立完成创作”加“最低限度的创造性”标准、英国的“独立完成创作”加“足够投入”标准。但“创作高度”、“作品个性”的主观性、不确定性决定了它们不能作为作品独创性的判断标准。作品独创性的判断标准应为:(创作过程的)独立性和创造性。作品的独创性是一个一般性的概念,在不同的作品中把握这种独创性需要具体分析。对作品独创性的判断是一个应结合具体实际加以考虑的现实问题。原因是不同类型的作品留给作者投入创造性劳动的机会不同。对作品独创性的判断会因作品是原创作品还是二次作品,是汇编作品还是演绎作品,是文学作品、艺术作品、事实作品还是功能性作品而有所不同。