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本论文的写作旨在对国际卡特尔犯罪问题展开专项研究,通过深入考察和探究国际卡特尔这一概念的内涵与外延,作用机理和存续因素,考察对国际卡特尔设定刑事责任的法理正当性,明确国际卡特尔行为的应刑罚性。同时,考察中国当下社会竞争文化缺失的法律现状,找寻中国《反垄断法》未对卡特尔行为设定刑事责任的实然因素。然后指出中国在市场经济转型期的特定条件下,面对应然与实然的冲突,必须通过加强反垄断法的建设,普及竞争法律文化,加强国际沟通与合作,才能有效遏制国际卡特尔活动。
论文全文共分九章展开。除去第1章“引言”,第9章“结论与展望”,实体部分共七章。具体各章安排如下:第2章“国际卡特尔犯罪概述”,第3章“国际卡特尔犯罪的法理学思考”,第4章“国际卡特尔犯罪的犯罪构成和刑罚方法”,第5章“各国针对国际卡特尔犯罪的刑罚制度比较”,第6章“对国际卡特尔犯罪的宽恕制度研究”,第7章“国际卡特尔犯罪的跨国惩治”和第8章“进一步完善我国反垄断法,应对国际卡特尔犯罪”。
第1章按照一般法学论文的要求,介绍本论文的选题,写作思路和文章结构,以及所使用的研究手段和方法。第2章和第3章是研究任何法学问题都必须首先要讨论的:第2章从概念法学入手层层深入剥析国际卡特尔犯罪的概念;第3章从法理学层面展丌价值批判和法律经济学的考量。第4章则是研究任何犯罪问题都必不可少的内容。论文的第5章至第7章主要是对国际卡特尔犯罪问题进行实证意义上的考察。然后在第8章回归中国现实,面对中国问题,在总结前面各章内容的基础上,提出解决中国问题的方法。最后第9章是全文的总结和展望。
研究任何问题的出发点都是从概念学的分析入手。作为整个论文的基础和铺垫,第2章主要对“国际卡特尔犯罪”这一概念的内涵和外延进行梳理和厘清。具体来讲,本章分4个问题层层深入展开讨论:1“卡特尔的概念及不同法律表述”,主要讨论“卡特尔”的词源以及在不同国家的反垄断法中的不同法律表述。2“卡特尔的作用机理和存续因素”,主要解决卡特尔作为一种恶性的阻碍竞争的行为之所以能够存在和发展且屡禁不止的原因,以及何种市场结构和何种市场状态下有利于卡特尔的存在和维持。3“国际卡特尔的概念及表现形式”,笔者指出所谓国际卡特尔(InternaTiO2al Cartel)就是卡特尔的国际化。人们对国际卡特尔的外延的不同理解,形成了广义和狭义两种解释。4“国际卡特尔犯罪的概念及内质”,在总结前面三个问题的分析结果的基础上,对本论文的研究对象“国际卡特尔犯罪”进行限定和解释,并进一步分析这一概念与“反竞争犯罪”、“垄断犯罪”等概念的区别与联系,在比较不同概念的基础上深化对“国际卡特尔犯罪”这一概念的理解和把握。
研究犯罪问题必须研究犯罪构成和刑罚方法。本论文在第4章“国际卡特尔犯罪的犯罪构成和刑罚方法”中讨论国际卡特尔犯罪的犯罪构成和刑罚方法。具体来讲,本章分2个问题展开:1“国际卡特尔犯罪的犯罪构成”,运用经典刑法理论,研究国际卡特尔犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面,明确“罪”与“非罪”的界线。然后在第2个问题“对国际卡特尔犯罪的刑事处罚方法”中介绍目前对国际卡特尔犯罪的刑罚方法。值得注意的是,由于后面有专门的章节进行国别介绍,因此本章对刑罚方法的介绍只是一种概要。
第5章“各国针对国际卡特尔犯罪的刑罚制度比较”中,分3个问题进行国别的比较和研究:首先讨论各国关于卡特尔犯罪的立法体制和公诉制度,然后开始比较研究。鉴于美国在应对国际卡特尔犯罪问题上成熟的制度设计和丰富的执法与司法经验,因此,本章专门以第2个问题对美国的相关法律制度进行深入分析。然后,本章还将在第3个问题中针对除美国外世界其他主要市场经济国家或地区的卡特尔犯罪法律制度进行考察。
如果说对国际卡特尔活动施以严厉的刑事处罚是“大棒”的话,则宽恕制度就是“胡萝卜”。宽恕制度由美国首创,其作用机理源自博弈论上的“囚徒困境”。由于宽恕制度在国际卡特尔犯罪的刑事处罚机制中的独特地位,本论文专设第6章“对国际卡特尔犯罪的宽恕制度研究”对其展丌研究。本章从以下3个方面讨论这一问题:首先是对宽恕制度的概述,具体厘清宽恕制度的中文语境及其概念内涵,并对宽恕制度的产生原因和作用机理进行介绍。其次,将研究目标锁定美国的宽恕制度,深入考察美国宽恕制度的历史沿革,宽恕制度的实体内容和程序规定。本章的最后一个问题是考察美国宽恕制度的实施效果以及对世界各国和各地区产生的广泛影响,在此基础上,进一步对目前世界主要国家和地区宽恕制度展丌比较学的分析。另外,之所以对宽恕问题单设一章而没有放在第5章中作为一个问题进行讨论,也是基于对称美学的考虑:宽恕问题内容较多,放入第5章中会显得章节比重失衡。
第7章“国际卡特尔犯罪的跨国惩治”从国际卡特尔活动特有的“国际性”入手,指出解决国际卡特尔跨国犯罪问题的最佳方案自然是通过各国协商一致由统一的国际性组织或国家间机构来处理,或至少是形成统一的规则由各主权国家依照执行,并由国际机构负责沟通与协调。但在以民族国家为基本单位的现有国际秩序下,各国由于传统文化、经济发展水平的不一致,对卡特尔行为的看法和处理手段也有差异,因此,由一个主权国家为主体展开对国际卡特尔活动的打击和惩治就成为一种不得不然的选择。国际法规则和机制的缺位,并不影响国家与国家之间通过双边协定等方式进行沟通与协作。在美国的积极倡导和推进下,目前已经取得了初步的成果。具体来讲,本章分3个问题展开论述。1“跨国打击国际卡特尔犯罪的必要性分析”,主要解决为什么要对国际卡特尔活动展开跨国打击。2“跨国打击国际卡特尔犯罪管辖权问题的解决”着重讨论以某一国家为主体对国际卡特尔犯罪进行跨国打击时的管辖权基本原则和实践作法,以及存在的法律困境。3“国家间的沟通与协作”主要考察一国在开展此项活动时通过双边协定展开的与其他国家的沟通与协作,具体又分为立案和侦查阶段的国际合作以及诉讼和执行阶段的国际合作两个方面。
第8章“进一步完善我国反垄断法,应对国际卡特尔犯罪”,回归中国现实,面对中国问题,在总结前面各章内容的基础上,提出解决中国问题的方法。本章分两个问题进行讨论。1“我国是否应设立卡特尔刑事责任的讨论”,在考察我国立法现状后,首先通过对不同学者的观点和意见进行归纳而展开讨论,进而通过对在我国卡特尔行为的可刑罚性的问题进行研究,认为虽然目前世界各国纷纷通过对国际卡特尔行为设定刑事责任的方式来加大打击力度是一种总的趋势,但我国未设定刑事责任也是基于我国竞争法律文化缺失状态的一种不得不然,是社会、政治、经济以及法律传统等各方面综合作用的结果。2“加强我国反垄断法建设,应对卡特尔国际犯罪”指出,我们只能一方面面对国际卡特尔活动越来越严重的现实,另一方面面对我国目前阶段不能对之采取刑事制裁措施的现实,同时还必须清醒地认识到卡特尔行为本身的应刑罚性。在此种应然与实然的矛盾之中,提出加强我国反垄断法律法规及各项配套措施建设,加强行政执法、宽恕制度、域外管辖及国际交流与合作,应对国际卡特尔犯罪。在进行制度设计时,必须特别注意我国竞争法律文化的培育,毕竟,国际卡特尔行为的可刑罚性是反垄断法发展的大趋势,为国际卡特尔行为规定刑事责任,对之给予严厉打击和制裁,也是我国未来反垄断法发展的趋势,更是我国作为国际社会的一个重要成员所应承担的国际义务。
第9章“结论和展望”是对全论文的总结,特别指出“慎刑原则”乃是人类社会文明演进的成果和标志,因此,刑罚只应当是其他法律制裁手段之补充手段,而非对抗不法行为之主要或唯一手段。故若以其他手段,亦能达成防止不法行为发生之效果,即应优先采用其他手段。只在别无选择时,才动用刑罚。毕竟,“任何惩罚都是伤害,所有惩罚都是罪恶。根据功利原理,如果惩罚被认为确有必要,那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”2
在研究方法上,总体来讲,本论文是一篇以实证主义为核心的论文。分别从概念法学、法经济学、法哲学、法律心理学、法律实证学的角度出发,层层深入考察国际卡特尔活动的作用机理和存续因素,考察其危害性,考察其是否具有可刑罚性问题,考察为什么对之施以民事责任或行政责任不足以遏制此种行为。再在此基础上,从法律实证主义的角度展开国别的比较研究和案例分析,最后提出完善我国反垄断法应对国际卡特尔犯罪的方法。具体来讲,第2章多用概念分析的方法展开逻辑论证和概念分析;第3章多用法律经济分析、法律价值分析、法律心理学的方法;第4章多采用犯罪构成要件分析的方法;第5章、第6章和第7章则多采用案件分析、比较研究的方法;第8章则是法律现实主义的进路。在这些方法之外,本论文还会运用历史考察的方法、数据统计分析的方法等等。