【摘 要】
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间接正犯之所以是正犯并非是因为教唆无刑事责任能力人而不能认定为共犯,而是因为利用人对被利用人的行为具有支配力,被利用人的行为相当于利用人自己直接实施犯罪的行为。要
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间接正犯之所以是正犯并非是因为教唆无刑事责任能力人而不能认定为共犯,而是因为利用人对被利用人的行为具有支配力,被利用人的行为相当于利用人自己直接实施犯罪的行为。要成立间接正犯未遂必须要同时满足三个条件:一是着手实行犯罪,二是未达既遂,三是犯罪分子意志以外的原因。间接正犯未遂中的实行着手在理论上争议颇大,有的赞成利用人说,有的赞成被利用人说。但以被利用人实施预定行为的盖然性高低为间接正犯着手区分标准具有优越性。因为这个标准既能贯彻折中说的立场,还符合刑法的发展方向,又能准确界定间接正犯的处罚范围。因此实际上间接正犯既可能着手于利用人也可能着手于被利用人。对于未达既遂中的实行终了问题,理论上也有利用人说和被利用人说的对立,但是因为间接正犯行为是由利用人的行为和被利用人的行为组成的复合行为,因此被利用人实行行为的终了应该是间接正犯的实行终了。在发生危害结果的场合,如果危害结果与利用人的行为没有因果关系,那么利用人即便是已经着手实行,仍然是未达既遂的犯罪未遂。间接正犯中犯罪分子意志以外的原因可以分为主观上的认识错误和客观上的不利障碍。主观上的认识错误既可以是利用人的认识错误也可以是被利用人的认识错误。客观上的不利障碍可以是着手后既遂前所有足以阻止被利用人完成犯罪的障碍。间接正犯未遂要受处罚的根据也有主观说、客观说和折中说这三种观点的对立。以主观说为出发点,以客观的标准限制主观说的未遂范围的折中说较为全面地考虑到犯罪的主观因素和客观因素,以此作为间接正犯未遂的处罚依据是妥当的。对于间接正犯未遂的处罚原则应该把握三点:第一,依照正犯未遂处罚。第二,依照利用人的预见处罚。第三,一般不从轻处罚。
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