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问题是一切科学研究的逻辑起点。本文研究始终带着“问题意识”,撷取了全流通时代背景下,在司法实践中频繁发生而又极具理论价值的若干证券犯罪问题作为研究切入点。全文研究始终站在行为无价值立场,坚持刑法谦抑性原则,坚持形式解释和实质解释相统一,并适当借鉴美国、欧盟、日本、台湾法理论。内容涉及证券犯罪的概念、类型、法益、行政认定和刑事认定的衔接、因果关系、共犯形态、兜底条款、立法问题等方面。希望通过本文研究,达到丰富我国证券犯罪基础理论,引领司法实务部门正确理解和适用法律,进一步深化我国证券犯罪立法工作等效果。全文除引言外,分为五章。引言部分从证券的产生入手,简要阐述了世界证券业发展的三个阶段,并对我国证券市场的发展史作了简单回顾。我国证券市场以股权分置改革为界,可分为前股权分置时代,后股权分置时代即全流通时代。引言分析了产生股权分置的历史背景,股权分置改革的具体含义,进而着重指出了全流通时代证券犯罪呈现出传统证券犯罪高位运行、犯罪手段不断花样翻新,新型证券犯罪不断出现,共同犯罪现象普遍,行政执法与刑事司法衔接不畅等问题,引出了下文所要研究的主要课题。第一章为证券犯罪概论,分为三节。第一节为证券犯罪的概念和类型,主要分析证券、证券犯罪的概念及种类,为下文的论述作好铺垫。通过考察美国、日本、台湾和我国证券法对证券的规定,我国的立法模式为“有限列举,概括授权”,证券范围相对狭窄,交易品种相对单一。我国刑法中的证券概念不具有同一性,不能与证券法上的规定相对应,应在刑法中明确规定“证券的范围,根据法律、法规的规定确定”,以确保刑法的应变能力。美国、日本和台湾都将证券犯罪规定在证券法或证券交易法中,而我国将证券犯罪统一规定在刑法典中。在学理上划分证券犯罪范围必须坚持:一是侵犯同类客体的原则,证券犯罪必须严重危害证券市场(管理)秩序;二是行为违反证券法律法规,具有行政违法性的行为。我国证券犯罪共涉及13个条款20个罪名。从不同角度,我国证券犯罪可分为欺诈型证券犯罪与非欺诈型证券犯罪,背信型证券犯罪与非背信型证券犯罪,发行市场中的证券犯罪与交易市场中的证券犯罪等类型。第二节论述证券犯罪的法益和被害人。首先,将法益理解为法所保护的利益,强调法益不能过于抽象化和精神化,剖析了日本和中国学者有关证券犯罪法益的不同论调,认为证券犯罪的法益不应包括“投资者的合法权益”,在日本,证券犯罪的法益为“证券市场的机能”,而在我国应为“证券市场的(管理)秩序”。其次,证券犯罪的保护法益为社会法益,它可以还原为个人法益,具有偶遇性、不确定性和受动性特征。不是每一种证券犯罪都有被害人,考察证券犯罪是否有被害人,可从被害性、实体性和直接性三方面考量。第三节为证券犯罪认定与解释的立场,明确提出坚持行为无价值、刑法谦抑性以及形式解释和实质解释相统一等立场,为后文论述的展开埋下伏笔。第二章为证券犯罪的行政认定与刑事认定的衔接,主要分为三节。第一节为行政认定出现在刑事认定中的原因和作用,考察了行政认定的概念和种类,较为系统的回顾了我国刑事诉讼中出现行政认定的历史。本文所研究的行政认定主要指行政处罚、行政鉴定、移送函和认定函等由行政执法机关作出的法律文书。证券刑法规范依附性的特点、行政执法的前置性以及行政执法权过于膨胀是行政认定出现在刑事认定中的重要原因。行政认定在刑事认定中发挥了认定“行政违法性”和“违法事实”的作用。第二节论述行政认定并非刑事认定的前置程序。行政认定的实质是行政违法性认定,其背后是行政权;刑事认定的实质是刑事违法性认定,支撑其运行的是司法权。行政权与司法权追求的价值目标、运行方式,性质功能、稳定程度不同,决定行政认定不能直接作为刑事认定依据。证券刑法规范在依附于行政规范的同时,具有独立性,专业性。刑法与行政法的目的、价值取向和规制对象完全不同,行政犯的刑事违法性判断应区别于行政违法性判断,注重刑法价值上的独立判断。行政违法性判断不是行政执法机关的“专利”,行政执法机关出具的行政认定在刑事诉讼中并非必不可少,司法机关可以根据实际情况进行行政违法性判断和刑事违法性判断。第三节为完善行政认定与刑事认定衔接的法律进路,提出要加强公安机关与行政执法机关的沟通和互动,建立健全人民法院对具体行政行为的刑事司法审查制度,不断完善检察机关的法律监督机制。第三章为证券犯罪的因果关系及认定,分成三节。第一节为证券犯罪的行为犯与结果犯之争。行为犯与结果犯应以犯罪构成既遂是否需要结果要素的出现为区分标准。犯罪结果的难以确定、行为人的刑事责任难以认定、处罚未遂犯仍不够全面保护法益以及社会防卫思想的存在,是行为犯的立法依据。大部分证券市场发达国家和地区将证券犯罪规定为行为犯,只有大陆法系的德国将操纵证券市场罪规定为结果犯,而我国将大部分证券犯罪规定为行为犯,并规定了少量结果犯。第二节为传统因果关系学说在证券犯罪因果关系认定中的不适应。由于证券价格受影响因素众多,成立证券犯罪的“条件关系”难以证明,证券交易的复杂性和证券犯罪结果的相对抽象性,决定了证券犯罪因果关系难以运用传统刑法因果关系理论认定。第三节为美国和我国台湾地区对证券欺诈的因果关系认定与启示,介绍了美国和我国台湾地区处理证券欺诈因果关系时确立了“欺诈市场理论”,只要证明行为人有不实陈述或遗漏消息等证券欺诈行为,即推定受害人因“信赖”行为人的虚假陈述而遭受损失。美国和我国台湾地区的“欺诈市场理论”和因果关系推定理论有异曲同工之妙。证券犯罪是严重的证券欺诈,可以借用因果关系推定理论。第四节为我国证券犯罪因果关系认定的疑难问题。首先,运用因果关系推定理论证明操纵证券市场罪因果关系具有正当性根据。操纵证券市场罪中的因果关系推定规则是指由公安机关和检察机关收集证明操纵证券市场罪的足够证据,并就操纵行为导致操纵结果发生作低度证明,而后由行为人就该行为与结果之间不具有因果关系反证的证明方法。其次,讨论内幕交易罪因果关系,主要涉及持有内幕信息与交易行为之间的因果关系和内幕信息的形成时间问题。第一个问题实际上讨论内幕交易罪是以行为人“利用”内幕信息为必要,还是以“知悉”内幕信息为必要。第二个问题是第一个问题的延伸。构成内幕交易罪必须以“利用”内幕信息为要件,即使有的立法没有明文规定“利用”二字。认定“利用”内幕信息必须坚持三步骤:证明行为人“知悉”内幕信息;证明行为人实际交易证券;从客观证据推定行为人的“利用”行为,如交易时点与内幕信息形成和公开时间的吻合程度等。美国和台湾确定内幕信息的形成时点以信息具有“重大性”为标准,值得借鉴。重大消息并非以单一事件作为衡量标准,不同事件适用不同标准,内幕信息形成不以成为确定事实发生为必要,其形成时间应是相对的而不是绝对的。第四章为证券犯罪的共犯形态与问题,分成三节。第一节,为证券共同犯罪的罪名争议。重点讨论《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中的“非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票,构成犯罪的,以擅自发行股票罪的共犯论处”规定。站在部分犯罪共同说和犯罪事实支配说立场,非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票,可以成立擅自发行股票罪的共同犯罪,非上市公司构成擅自发行股票罪,而中介机构同时符合非法经营罪的构成要件,构成擅自发行股票罪与非法经营罪的想象竞合。证券共同犯罪的罪名确定须遵循以下规则:(1)共同犯罪存在于两个以上犯罪行为的交叉或重合中,存在分别定罪可能性;(2)如果刑法根据犯罪主体差异或者行为所起作用不同,在同一条法条中规定不同罪名,可以分别定罪。(3)如果部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质发生认识错误时,只能在两种性质重合的范围内成立共同犯罪。第二节为证券共同犯罪认定中的几个特殊问题。首先,研究了受他人明示、暗示从事证券买卖行为的界定。间接正犯理论不足以涵盖与“明示、暗示他人从事交易活动”相同类的行为,根据“他人”与内幕信息知情人是否事先合谋,是否知悉内幕信息知情人“明示、暗示”的内容,可以得出不同结论。第二,讨论了受控股股东和实际控制人指使背信损害上市公司利益罪行为的定性。控股股东、实际控制人指使上市公司的董事、监事和高管人员实施背信行为,根据“指使”方式以及受指使人主观明知程度不同,可以分为三种不同情形。控股股东、实际控制人指使不具有上市公司董事、监事和高管人员身份的人员实施损害上市公司利益的情形,不成立背信损害上市公司利益罪的共犯。第三,剖析了“跟庄”行为。“跟庄”行为与片面共犯存在根本区别,其行为不应作为犯罪处理。但是,如果“跟庄”者确切知道操纵证券市场行为,采取“跟庄”的办法暗中帮助完成操纵行为,其行为应当认定为片面共犯。第四,分解“锁仓”行为。“锁仓”者与“庄家”具有共同操纵行为和共同操纵故意,可以构成操纵证券市场罪的帮助犯。第三节为证券共同犯罪刑事责任认定中的几个问题。逐一剖析了证券公司及其从业人员接受操纵证券市场行为人委托买卖证券、为操纵证券市场者提供证券账户、资金、中介机构为他人欺诈发行股票、债券提供虚假证明文件、为他人编造并传播虚假交易信息、无身份者诱骗投资者买卖证券等司法实践中发生较多、容易混淆行为的刑事责任。这些行为是否需要承担刑事责任、承担何种刑事责任,具体视这些行为人的主观明知程度,是否与操纵者、欺诈发行者等主犯有犯意联络,以及行为分担情况不同而定。第五章为证券犯罪的“兜底条款”及立法完善,共分两节。第一节为证券犯罪中“兜底条款”的理解与适用。对于汪建中“抢帽子”交易案的刑法性质,有肯定说与否定说之争,两者争议的焦点在于如何理解和适用《刑法》第182条第1款第4项的兜底条款。在证监会以《证券法》第77条兜底条款认定汪建中的操纵行为后,刑法有无必要对这种连证券法都不清晰的灰色地带再次适用兜底条款进行调整,这样做是否违反罪刑法定原则。兜底条款与罪刑法定原则存在冲突,但在立法中不可避免,司法者应有的态度不是去指责和谩骂它,而应在罪刑法定原则框架内,坚持严格解释,遵循同类解释,考虑行政先定因素,体现刑法谦抑原则,以平衡人权保障和法益保护的关系。汪建中的“抢帽子”行为与影响证券交易量和证券交易价格之间的因果关系难以认定,将此行为认定为犯罪有违国民预测可能性,解决出路在于修正《刑法》第182条或者修改《证券法》有关规定。第二节为完善我国证券犯罪立法的设想。我国证券犯罪存在刑事立法先行、超前立法、罪种设置不合理、刑罚体系不完善等问题,完善证券犯罪立法应坚持刑法谦抑性,坚持刑法最后性、协调性和等价性原则,不断完善刑事立法模式、合理设定犯罪圈、健全刑罚体系。