法律规避作为一种逃避法律适用的方法,一直以来在多个法律领域均有讨论,但少有将这一现象整体而为的系统化、理论化的研究。学术上,法律规避作为一个法律问题并进而作为理论研究的课题,在法国鲍富莱蒙王妃离婚案发生后才被国际私法学者所广泛注意,并开始研究。在实践中,与法律规避现象相对应的禁止法律规避制度,曾经在法国以及深受法国影响的国家(法语语系、法国前殖民地)作为国际私法的一项基本制度而存在。大陆法系的其他国家,也非常重视法律规避现象,并开展了相应的立法活动。但是随着法国法院取消对外国法院适用法律的审查,标志着禁止法律规避制度的衰落的开始。法律规避的行为特征有三,其一,法律规避的方法是民事性质的,但被规避的却是行政法或行政性的法律。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十一条就将被规避的法的性质总结为“中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定”。退一步考察被规避的民法,其实也是有关违约赔偿、损害赔偿、侵权、婚姻、劳动关系等具有很强管理性质的法律。由此可知,被规避的法的性质具有行政性。其二,法律规避行为实施前后适用不同的行政性法。法律规避行为就是创造新的法律适用条件,改变原有的法律适用基础,使之符合对自己有利的法律的适用条件、或者使之不符合对自己不利的法的适用条件。其三,法律规避行为具有两面性,既有破坏法制的一面,又有促进法律完善的一面。法律规避行为破坏了法律实施的统一性,在规避者与非规避者之间适用了不同的法律,致使行政性法律调整的效力减损甚至失效,无法实现立法目的,同时产生了新的不公平,这是法律规避行为的消极的一面。法律规避行为还有促进法律完善的一面:通过对不合理、不公平法律的大量规避,促使国家修改、并进一步完善法律,达到法律趋同的效果。国际私法上的法律规避的本质,虽然情况比较复杂,但本质上仍然是阶级斗争,只不过被压迫阶级利用了国家间的民族矛盾、发展的先进与落后的矛盾而已。既包含本国逃避本国管理的一面,也包括利用民族矛盾的一面,还包括利用因为国家经济发展不平衡而产生的先进与落后矛盾的一面,依然是一种直接反抗本国统治的斗争,只不过更为复杂,夹杂了国家之间的斗争,也即是阶级斗争和技术竞争的混合。总之,无论是哪种法律规避,都是破坏统治秩序、国际经济秩序的行为。法律规避与经济基础有关,在每一种经济基础上都包含有产者和无产者的利益冲突,每一种经济基础之上都有一种主要的法律规避与之相对应。同时要看到,在统治阶级内部也会发生法律规避,尤其是在封建社会,诸侯与天子之间,卿大夫与封国诸侯之间随着实力的消长,也会发生法律规避。但是资本主义社会由于一切社会资源的资本化,个人的能力、知识也实现了资本化,大数据的应用,公平竞争的环境,使得社会逐渐透明化,促进社会的民主化,成员上下流动性增强,人民的国家认同感加强,再加上现代信息技术在社会管理方面的应用,使得人民既不愿意、也不敢进行法律规避。社会主义国家内部,由于多种经济成分并存,各种经济利益有不一致的地方,因此,容易产生法律规避。不过,在任何一种社会,其社会性质是由主要的生产方式决定的,其他的生产方式依然存在,在国家的分类管理体系中容易发生法律规避。在国家实施某种战略时,由于政策的倾斜作用,会使特殊行业享受特殊政策,这样就会引来法律规避。在中国新能源汽车政府补贴政策,引来一些汽车制造商骗取补助1,其中就有中外合资企业苏州吉姆西客车制造有限公司。还会有竞争性国家专门规避中国的特殊政策,例如,中国企业海外并购,主要是瞄着外企的领先技术,但是在完成并购以后,不见得实际技术水平有多高,其中最可能将主要技术抽取,留下一般技术。国际私法上的法律规避是有国际因素的法律规避,也可以将其分为法律规避和法律僭窃两种形式,前者强调被规避的法律,后者注重被不当利用的法律,实践中有同时包含法律规避和僭窃法律的情形,如鲍富莱蒙王妃离婚案。广义的法律规避指一切逃法行为,包括逃避管辖、规避管辖和法律规避三种情形。其中逃避管辖可以构成犯罪,由刑法或者治安法调整。规避管辖属于国际私法中的法律规避,由外国判决、裁决的承认和执行解决。法律规避又可分为利用冲突规范的规避和没有利用冲突规范的规避,冲突法上的法律规避只是很少一部分。国际私法上的法律规避是指具有涉外因素的制造条件,利用法律差异,适用法律,破坏分类管理的行为。特别应当注意的是在判例法条件下,没有法律规避。其原因是判例法与成文法的适用方法不同,判例法在适用先例时,法官要从大量的判例中选出与本案最相似的案例予以比照适用,当事人事先无法确定法官选择哪个案例,因此也就无法制造法律规避;而成文法(大陆法系)的适用则是有章可循,其法律是三段论的大前提,事实是小前提,判决是结论,适用法律的过程其实就是逻辑推理,因此当事人可以制造法律适用或者不适用的条件,规避或者僭窃法律。这是判例法中没有法律规避、成文法中有法律规避的基本原因。当然,判例法国家也有成文法,例如税法,也就存在关于这一特定行业的法律规避,也有逃避管辖的法律规避。理论界对法律规避问题一直争论不休,有一种观点认为法律规避并不是一个独立的国际私法问题,而是属于公共秩序保留的范畴,另一种观点认为,法律规避是一个独立问题,其目的在于维持各国国内法的强行性2。法律规避是一个独立问题派近几年的研究成果是引进“直接适用的法”制度3,以替代“禁止法律规避”,原因是“直接适用的法”不仅可以解决法律规避问题,而且在法律适用方面又更加简单。如此一来,法律规避问题似乎从理论上得到了解决。但是,2012年最高人民法院根据调研结果和全国审判经验,在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》中又重新激活了禁止法律规避制度。由此看来,禁止法律规避制度存在着理论与实践的龃龉。中国关于法律规避立法的争议也很大,对于这一问题,全国人大常委会就与最高人民法院意见相左:1986年4月12日全国人大发布的《民法通则》中没有将禁止法律规避列入法律,但是1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条规定了禁止法律规避;2010年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有采纳禁止法律规避,但是事过两年的2012年,最高人民法院又在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》中让“禁止法律规避制度”复活。中国关于法律规避的理论和实践的矛盾问题,本质上是法学理论与社会实践的问题严重脱节问题。理论上的法律移植主义盛行,没有深究“直接适用的法”在出生地的社会条件,也没有对相应的案例做剖析,存在着道听途说、浅尝辄止、贸然引进的嫌疑。而对已经本土化的禁止法律规避制度在实践中出现的偏差、滥用,又没有作根源性研究,即草率地弃之如敝履。实践中,无论是“禁止法律规避”,还是“直接使用的法”,在应对中国花样百出的法律规避时显得有点捉襟见肘,这一现象说明无论是“直接适用的法”还是“禁止法律规避”,亦或是它们的联合使用,都不足以破解中国的法律规避困境。理论上对问题研究不透,实践中见事不见理,概念中漏洞百出,如此上下讹误,致使中国禁止法律规避制度陷入困境。中国禁止法律规避制度的困境主要表现在:理论上浅层次表现出来的困境主要是法律规避的定义不能涵盖作为其来源的案例。中国法学家关于法律规避的权威性定义是:法律规避(evasion of law),又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连接点,它是指涉外民事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。中国法律规避的定义最初来源于“鲍富莱蒙王妃案”。鲍富莱蒙王妃案(L’Affair Princesse de Bauffremont)4是1878年3月18日法国最高法院(Cour de Cassation)判决的一起国际私法案件。与法律规避的定义相比较,可以得出以下不相符之处:主体不是涉外民事关系的当事人,没有利用冲突规范,民事案件中使用了刑事案件的概念“故意”,有侵犯当事人的意志自由之嫌。“当事人制造连接点”的提法与“鲍富莱蒙王妃案”不符,“适用了对自己有利的法律”的提法是代当事人做判断。法律规避的实践困境是滥用禁止法律规避的规定遭世人诟病。中国法院公布了若干个规避中国人民银行《境内机构对外提供担保管理办法》的案例5,都是以中国大陆机构对外担保未经外汇管理局批准,而被认定为无效。使得本来是担保人的附随义务,却转变为不承担责任的借口,违反了法律的公平原则。在法律规避的立法方面,以司法解释而存在的法律规避不符合立法法,在法理上被认定为无效。我国《立法法》第一百零四条规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。而禁止法律规避是属于立法法第四十五条第二款第(二)项规定的内容:“需要明确适用法律依据的”,甚至应当将其归为是对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》基本制度的增加,正确地做法应当是向全国人大常委会提出制定、修改法律的议案,让全国人大常委会修改《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,增补禁止法律规避的内容。法律规避的社会困境是中国法律无法应对严峻的法律规避现实。因为我国的法律规避现实是在国内两个法律法规中进行规避,与司法解释中的法律规避大相径庭。强制适用的法的制度无法代替禁止法律规避制度。原因有二:其一,在大陆法系传统下,任何法律的适用都是有条件的,强制适用的法的适用也必然是有条件的,在当事人规避强制适用的法时,制造了不适用该强制适用的法的条件,在此情况下强制适用的法必然被规避。其二,强制适用的法本质上是效力优先的法,但是当存在两个或两个以上的强制适用的法时,当事人在两个平行的强制适用的法中间进行选择规避,例如在三资企业法和公司法中进行规避,强制适用的法这一制度就无法解决这种法律冲突。而禁止法律规避是路径阻断,解决方法正好对应法律规避的绕路特征,要对当事人的适用法律条件做溯源性调查,发现问题,立即纠正。从逻辑关系上看,法律规避与禁止法律规避是一一对应的关系,法律规避与强制适用的法制度是互相交叉但互不包含的关系,两种制度不能相互替代,而应当是相互适配的关系。正如我国法学家徐崇利指出:“我们不能误认为既存在强制性规则适用制度,就无需再有法律规避制度,因为二者不是相互涵盖关系,而是互相适配关系禁止法律规避制度不能与公共秩序保留制度相混同。禁止法律规避作为一项独立的制度,与公共秩序保留相比具有概念明确、范围确定的特点,适用外国法而不适用法院地国的强制性法,是规避行为者个人的追求;国家禁止法律规避是否定路径的非法性,单就法律规避而言不会涉及到国家层面。而公共秩序保留制度具有内容的模糊性和范围的不确定性。什么是公共利益、国家根本利益、法律的基本原则以及基本的道德观念,内容具有很大的模糊性。正是因为公共秩序保留制度内容的模糊性使得法官在适用这一制度排除外国法适用时具有很大的随意性,适用这一制度往往被看作是国家间政治斗争在法律领域的延续,是一种不友好乃至敌对的表现,会直接招致应当适用而没有适用法律所属国的同等法律报复,为此必须谨慎使用公共秩序保留。研究法律规避对于当代中国具有特别的意义,法律规避的趋利避害性决定了法律规避的形式。在中国给予外资超国民待遇时,法律规避的方法是中资假冒外资进行所谓的“返乡投资”,国内对外资优惠的法被僭窃。随着国家技术力量的增强,当国民待遇为外国人在中国的最高待遇时,外国投资在中国没有特殊利益,在某些方面还受到限制时,法律规避的形式也随之改变,必然是外资假冒中资的法律规避。因此,中国在制定涉外法律、法规、条例时,一定要考虑到法律规避对执法效果的消减作用,并按照兵棋推演式路径、结果,进行反规避设置。广而言之,法律规避研究,是将法学理论引入执法以后的下一轮思考的兵棋推演。孙武《孙子兵法》有云:夫未战而庙算胜者,得算多也;未战而庙算不胜者,得算少也。多算胜,少算不胜,而况于无算乎?吾以此观之,胜负见矣!