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违法性认识问题与法律错误的处理具有直接的联系。在德日刑法理论上,对违法性认识问题进行了比较深入细致的研究,围绕违法性认识的内容;违法性认识在犯罪论体系上的地位等问题展开激烈的争论,形成了百家争鸣的局面,丰富了对这一问题的认识,在我国刑法学界对违法性认识的内容;违法性认识与社会危害性认识的关系问题等也存在较大分歧。为了更好地指导司法实践。本文从借鉴德日违法性认识理论的角度出发,对违法性认识问题及法律错误的处理加以论述。全文除引言外包括三个部分。 第一部分:德日违法性认识理论评析。这一部分是全文的理论起点和依托。在德日刑法理论上,违法性有形式的违法性和实质的违法性之分,这是理解有关违法性认识的各种学说的起点和关键。综合比较德日刑法上有关违法性认识的几种学说,笔者认为责任说将违法性认识与故意相分离,把违法性认识及其可能性作为独立的责任要素看待,符合德日阶段性评价的犯罪论体系,在理论上避免了法律过失准故意说与限制故意说在解释有违法性认识可能性时,按故意犯罪处理的理论矛盾。在实际操作中,避免了按严格故意说,有违法性认识的可能性,但法律无相应过失犯罪的规定时,无法处理的法律漏洞。具有相当的合理性。 第二部分:我国违法性认识理论的研究现状。我国刑法理论上所讲的违法性认识是指对法律规范的认识,相当于德日刑法理论上所讲的形式的违法性。德日刑法上所说的实质的违法性,我们更多地使用的是社会危害性的概念。在我国,对违法性的理解上不存在形式的违法性与实质的违法性之争。在此基础上,笔者认为,我国目前有关违法性认识的几种学说都不同程度地存在弊端。肯定说认为故意犯罪的成立,必须要有违法性(形式的违法性)认识,容易造成法制的松弛,变向鼓励法盲;折衷说认为故意犯罪的成立,原则上不要求违法性认识,但在个别特殊情况下,无违法性认识不构成故意犯罪,但其不能说明为什么在个别,特殊的情况下,没有违法性认识阻却故意。否定说中的事实认识说,认为故意的成立只要对事实有认识就够了,会导致不适当地扩大刑事责任,也与我国刑法有关故意犯罪的规定不符;否定说中的社会危害性必要说,将相当于德日刑法上所说的实质的违法性的社会危害性作为故意的要素,这无疑是正确的。但其对没有违法性认识,但有认识的可能性时,怎样处理却没有深入研究。以社会危害性为内容的违法性说,认为社会危害性认识与违法性认识是相一致的,有社会危害性认识一定有违法性认识,反之亦然,但该说忽视了立法者认识具有局限性,因而社会危害性认识与违法性认识并不总是一致的。 第三部分违法性认识之我见。德日刑法学界对违法性认识产生争论,主要是由于①对违法性本身的理解不同。②采用的犯罪论体系不完全相同.③对责任本质的理解不同。在德日有关违法性认识的诸理论中,责任说虽然很好地发挥了大陆法系犯罪论体系阶段性评价的功能,但与我国构成要件理论存在根本的冲突,而严格故意说与我国刑法的相关规定相契合,可资借鉴,但不必引入大陆法系实质的违法性概念,直接用社会危害性概念代替实质的违法性即可.因此,笔者认为社会危害性认识不同于违法性认识,作为故意要素的应当是社会危害性认识。只要行为人认识到其行为的社会危害性就构成故意犯罪,并不需要行为人有违法性(形式的违法性)认识,但如果行为人有认识其行为的社会危害性的可能性,而行为人由于疏忽大意或过于自信而没有认识,而刑法又有处罚相应过失犯罪的规定时,构成过失犯罪;如果行为人没有认识其行为的社会危害的可能性或者虽有认识其行为社会危害性的可能性,但刑法无处罚相应过失犯罪的规定时,按无罪处理。