【摘 要】
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正当防卫系一项重要的法律制度。长久以来,我国刑法学界对于这一制度的研究局限于教义学探讨,而忽视了哲学对其的指导意义。对防卫权的正当性基础展开研究,不仅是对目前理论
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正当防卫系一项重要的法律制度。长久以来,我国刑法学界对于这一制度的研究局限于教义学探讨,而忽视了哲学对其的指导意义。对防卫权的正当性基础展开研究,不仅是对目前理论研究缺位与空白的弥补,更能对法教义起到充分的指导作用。防卫权的正当性论证有三条进路。首先是结果主义。这种思路的问题在于过分依赖于行为人与受害人之道德价值的比较,而这种比较往往不能令我们满意。其次是权利理论。以权利为切入的解释思路有两种,但二者的通病在于权利概念的空洞性。权利概念本身不能提供任何实质上的道德论证,如Waldron等人所言,它仅仅是正当性符号而已。而笔者提出的第三种思路,则是运用现代双效原则进行论证。这种思路的优势在于抓住了主观心态在道德哲学上的价值,同时为构建混合理论提供了可能。对防卫权正当性基础的思考,有助于我们看清教义学上的复杂争论。对于没有紧迫性的犯罪,可否实施正当防卫的问题,体现了法确证与自我保全之间的张力。同时,罪责无法成为正当防卫或防卫权制度的正当性依据,故而无论不法侵害者有无罪责,都可以进行防卫。偶然防卫就不可能成立正当防卫。因为单纯的法益保护不能作为防卫权制度的核心,正当防卫者需要在主观上意识到自己的行为性质是在做好事。相互斗殴可以成立正当防卫,因为我们显然无法排除一方出现防卫意图的可能性。面对不法侵害,只要行为人在主观上有充分理由相信,自己已没有更好的办法来解决目前的困境,就应当认为行为人满足了双效原则的基本要求,而不应该苛求行为人进一步撤退。
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