教唆未遂的认定

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教唆未遂的认定以实定法为基石。刑法第29条第2款解释上的分歧,会导致认定教唆未遂所需的要件大相径庭。我国刑法以客观主义为基本立场,在概念上区分了正犯和共犯,于刑法上也给予了两者不同的评价,具有区分制的特点。为坚持罪刑法定原则、合理限制司法裁量权,在共犯立法体系上宜倾向区分制体系进行解释。区分制采用了限制正犯的概念,在这一概念下,从共犯行为和法益侵害关系中寻求处罚根据的惹起说更为合理。其中,混合惹起说因克服了纯粹惹起说和修正惹起说的缺点而应被采用。在共犯性质上,基于混合惹起说的立场,会得出肯定实行从属性的结论,且相较独立性说从属性说更具优势,故我国刑法宜采取从属性说之主张。据此,结合整个刑法体系,在共犯从属性下对第29条第2款进行释义,得出认定教唆未遂需要满足两大要件,即教唆者与被教唆者间成立共同犯罪,且教唆者与被教唆者间满足“被教唆者没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆者没有犯罪既遂”的结构。
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