先例的理论与实践

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韦伯及其追随者认为理性法律秩序的出现是现代商业资本主义的一个特殊特征,因此可以将法律视为是一个进行实践理性研究的平台。对先例的研究,有助于理解作为由实践理性指导的、作为一个理性整体的法律的特征。虽然两大法系存在差异,但其相互融合的趋势已是不可逆的。将过去的经验运用于解决现在和将来的问题是人类实践理性中很基本的一部分。所以不可否认的是,先例在各国的法律体系中都占据着一定地位,影响着各国的司法活动和法律的发展。但是,制度、历史以及法律传统深刻影响着任一法律体系的发展路径,不同国家在怎样以及多大程度上要求法官和其他人去发现权威先例这个问题上是千差万别的。因此,本文希望通过对不同制度背景下的先例进行考察,寻求一种可能存在的“普遍理性(common rationality)"。本文除引言和结语外,共分为四部分。引言部分介绍了先例研究的意义和价值以及本文写作的目的和存在的困难。第一、二、三部分以同样的四个问题,即制度背景、先例约束力、先例理据、先例运用,介绍了英国、美国、德国三国的先例情况。第四部分是一个比较论述,也是文章的写作重点。与前面四个问题相对应,并以英、美、德三国情况为基础,但又不限于这三个国家,考察了四方面的内容:1、不同制度背景下法律理论对先例本质的认识。英美倾向于将先例认为是一种法律渊源,而大陆法系则是倾向于将先例视为是一种法律解释。虽然两者存在差异,但是英美德三国先例理论的发展仍然存在可能的汇合点。2、先例的约束力。借用麦考密克《解释先例》一书中对先例约束力设立的概念化框架,对先例不同层级的规范力做出说明。在前述对制度背景和约束力分析的基础上,阐述了先例中三种不同的推理模式。3、先例的理据。任何法律体系,支撑其遵循先例的一些价值是共通的,通常是形式价值如司法一致性、平等和法治;但遵循先例同样会受到另一些实质价值的限制。4、先例的运用。一方面论述了英美德三国法院引用先例的区别:英美法官在司法实践中擅长运用“区别技术”,而德国由于不存在遵循先例的传统,在引证先例时并不存在区分判决理由与附随意见的问题。另一方面论述了先例的约束成分和附随意见。结语部分一方面重申了两大法系融合的趋势,另一方面回望了我国的案例指导制度的情况。
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