商标的共存在我国的讨论已经相对成熟,对于商标共存也基本有了主流学术观点,但我国在2013年修订《商标法》的时候,并未把商标共存制度纳入讨论之中,虽然对于先用权、无效宣告和撤销权方面做了相应的规定,这些制度的完善都有益于商标共存制度,但是对于商标共存制度的真正建立无异于隔靴搔痒,对于该现象的疑难杂症的解决不能起到根本性的帮助。回顾过去数年,与商标共存有关的案件频发,从最初的鳄鱼案、良子案到狗不理案及美的与美的延森案件,在这些案件的审理中,法官穷尽自己的智慧,利用法律原则和法律规则去保证案件判决的公平与公正,但如果把目光放的长远一些,用未来的眼光审视现在,如果建立了商标共存制度,那么这些问题基本上是可以迎刃而解的。在大部分商标共存的案件审理中,混淆原则是被着重考量的,基本的判断方式是如果不会造成混淆,那么肯定不会侵犯商标权人的法益,进而推断出不侵权,所以商标可以构成共存,但本文通过研究我国司法案例、世界知产组织及其他域外国家的相关规定发现,混淆原则虽然在商标共存案件中十分重要,但是并非一个必要的要件,换句话讲就是,即使存在混淆的情况下,也是可以构成商标共存的。如果说商标注册更注重程序正义的话,那么作为权衡,商标共存更加注重实体正义,当然这一结论和目前的主流观点是不同的,主流观点一般认为商标共存是相同或相似商标在相同或相似商品上使用,但是不会导致混淆的才构成商标共存。因为面对实体正义,我们更需要考量商标共存双方尤其是被诉侵权方的主观意图、双方使用的历史、双方使用的市场等,而并非单纯的在主观上判断是否存在混淆。本文认为商标共存一定是可以容忍混淆的,即使不能,也能容忍一定程度的混淆。至于有些观点认为容忍混淆会侵害消费者的利益,针对这一点本文认为可以规定混淆商标的改变后共存,例如添加相应的显著标记或者商标和该企业的其他标志联合使用。确立了即使混淆也能商标共存的思想标准之后,在此基础之上进一步研究商标共存的认定标准,例如在后使用人对商标的实际使用情况、商标使用是否有主观上的恶意、双方是否签订商标共存协议、使用人对于商标的显著性所做出的实质贡献、消费者相关认知以及特定历史原因。这些标准在商标共存案件的审判中也将会发挥很大的作用。其中对于主观意图方面,本文认为主流的知情说太过于苛刻,如果采用故意加害说虽然在司法成本上会稍有增加,但是会更加符合实体上的公平正义。在立法层面上,本文对《商标法》试着给出若干建议,本文认为商标共存制度应当贯穿商标注册、商标使用、商标侵权和商标撤销的始终,把商标共存的精神嵌入到整个商标法之中,使商标共存和商标法的其他规定完美融合,例如增强商标注册审查力度和程度,例如在商标注册之初,若是审查人员发现已经有相关主体在该相同或类似商品上注册相同或类似商标,予以驳回的,注册人享有相应的救济权利,例如与现有主体签订商标共存协议,附件明显区分标志,在此基础之上,可以予以注册。具体可表述为“商标注册权人在注册时,商标局发现已有相似商标注册于相同或近似商品上的,不予核准注册,但是注册权人取得与权利人协商一致的商标共存协议且注明增加相应标识,不会造成混淆的,应当予以注册”。例如完善商标撤销权的修改,将商标法第四十五条修改为“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自注册商标注册之日起五年内,在先权利或利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效,超过五年未申请的,可判定商标共存,对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制,但十年之后仍不主张权利的会导致其权利丧失,但恶意注册人对商标使用异常不活跃的除外。”例如增加商标共存和商标共存协议的的相应规定,特定情况下在不侵犯其他企业的正常经营,在相同或类似的商品或服务上使用相同或类似商标的,可以判定商标共存,但应当对以下因素进行考察:1、该商标的具体使用地点及市场覆盖范围、使用时间是否超过5年;2、商标的使用是否会构成消费者误认并产生不良影响;3、两者之间是否在之前有关于商标共存的协议4、使用该商标是否具有损害他人商誉的恶意。对于已经签订商标共存协议的,应当充分尊重商标共存协议的具体内容,但商标共存协议中应当包括但不限于以下内容:1、协议双方应在各自原有范围内进行经营,不得擅自扩大经营范围;2、对于双方均未经营的区域,可以提前划定将市场进行相应分割;3、除了商标外的其他包装或标记应当尽量保持不同;4、双方应列举其不构成混淆的理由和客观事实;5、双方应努力避免混淆并为之持续努力。