刑事诉讼分权制衡基本理论研究

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分权制衡机制的作用原理简而言之是在不同权力机关之间分散权力,并使各机关保有对其它权力机关相当的防御或对抗力量,使权力因相互对抗、相互控制而在总体上处于低侵害的状态。历史证明,在政治领域这是一套行之有效的机制,但在刑事诉讼这个特定空间下,分权制衡是否也能以同样的设计原理发挥同样的功用,以达到维护公正、保障人权的目的?如果我们不仅仅把分权问题仅放在资产阶级革命这个特定历史阶段看待,而是放入更长的人类历史长河中观察,分权制衡机制的价值除了保障人权,是否还有其他贡献?在这个既多元化而又一体化的时代,权力划分又以什么为依据,如何衡量诉讼中各种权力已达到了平衡,这种平衡是否符合我国社会的要求?我们是否可能寻找到一种或几种具有普适性的原则,使之成为我们构筑刑事诉讼分权机制的指导?对这些问题的求解构成了本文创作的直接动因。本文立志于通过对刑事诉讼分权制衡机制的研究,从如下方面推动刑事诉讼理论的发展:第一,从分权制衡制度的发展历程揭示现代刑事诉讼分权制衡机制的内在构造及合理性,促进对刑事诉讼制度的内在机理的深刻理解。第二,整合刑事诉讼中的权力理论,丰富我国刑事诉讼法学基础理论研究,完善诉讼理论体系;第三,在一般理论研究的基础上发掘我国刑事诉讼制度中制衡机制之不足,为正在进行的刑事诉讼法的修改提供另一种思考进路。  在研究方法上,本文以规范研究法为统,主要采用了历史研究法、比较研究法、实证调查法对文章所提出的结论和观点进行论证。范围上主要集中于对刑事诉讼框架下的分权制衡基础理论的研究,并以正式制度为限。全文共分四个部分:历史论,价值论,关系论,原则论。  历史论主要通过对刑事诉讼分权制度发展的分析和描述,揭示刑事诉讼国家权力发展规律:不断扩张同时又不断分解,并最终向社会转化的一个自我矛盾的过程。为了更加清晰地阐释明权力关系在特定空间——刑事诉讼的中运动样态和特性,本文建立了一个概念体系来描述刑事诉讼模式下中权力关系的特征,这些概念包括:广延性,表征以刑事的方式调整社会关系的范围,主要指司法机关(或司法人员)主管或管辖的刑事纠纷的多少(包括数量及类型);综合性,指刑事诉讼中的司法机关(或司法人员)能够完全控制的当事人行为的领域或范围;强度,指司法机关(或司法人员)对其能够控制的当事人的诉讼行为所能选择的手段或措施的程度或范围。在这一概念体系下,本文认为,弹劾式刑事司法权具有广延性小、综合性弱、强度低的特点。从动态上看,权力的分解已初显端倪(以公诉权的萌芽为标志);制衡机制在国家制度发展较早的国家已经开始形成制度:在横向上,产生了古罗马的陪审制度;在纵向上则出现了最初的申诉制度。  纠问式诉讼模式是国家利益独立、刑事司法目的变化、纠纷在形式上数量上的增加,以及神证法向人证法转化等多种因素促成的。纠问式诉讼模式下的司法权呈全面扩张之势:广延性上的扩张,表现为刑事管辖权的扩张;综合性上扩张,表现为法官诉讼启动权、调查取证权、程序控制权的出现;强度上的扩张,表现为刑讯制度化,秘密审理的出现以及强制措施的非受控性。纠问式诉讼模式下的分权取得了重要成就,检察权的出现为控审分离奠定了物质基础。制衡机制具有如下特点:在水平向上检察权与审判权客观上形成了制约关系;在垂直向上各国的上诉制度逐渐发展起来,并成为刑事诉讼权力制衡的最主要力量。  近代以降的司法权发展的趋势总体是:各种权力在广延性和综合性上越发明晰化,即权力的界限越来越清晰,而权力的强度则大幅度降低,严重侵犯人权的权力行使方式,如刑讯和变相刑讯多被取消,权力的滥用和不规范行使受到严格限制。检察权日益成熟,司法警察权也发展起来,为现代分权机制的建立奠定了物质基础。在结构上,形成了以水平向为核心的制衡机制:在权力内部,形成了以制衡理念为核心侦、控、审权力关系新格局:在权力外部,参审制或陪审制的蓬勃发展,形成了制度化的、强有力的权力外制约,有效地防止权力共谋现象的发生。在纵向上则通过更科学的上诉制度,一方面保证司法权的独立,另一方面也能够控制司法权的不当运用。  第二部分价值论在对分权制衡思想梳理的基础上,探讨了刑事诉讼分权制衡机制存在的价值根基。对一种思想的探源,实际是一个价值再现的过程。从古希腊的混合政体到今天的分权制衡,分权制衡理论经历了“法治为本”、“分权而治”“制约平衡”的不同发展阶段,逐步成熟起来。更为重要的是,它无疑在事实上改变了刑事司法实践的方法和进程。前现代社会基于分工需要而建立起来的刑事诉讼权力配置模式多以权力间的消极分割或权力间的配合为主,而现代刑事诉讼由于权力服务的目的的变化,制度设计更侧重于建立制约性的关系。这种积极制约性关系主要表现在:第一,权力关系的设置更符合现代刑事诉讼目的,即根据各种权力的性质和任务界定权力界限,使权力设置符合刑事诉讼保障人权、控制犯罪的双重目的。第二,权力关系的构建更侧重于权力间的积极制衡关系,即通过授予不同机关一定制约其他机关的权力,使权力之间保有某种监督和制约,特别是对高侵害性的权力,通过给其他机关配置一定的审查监督权,并保持这种权力的“对抗性”,从而起到制约的作用。本文认为,分权制衡机制在刑事诉讼中具有重要价值:保障主体自由,增进入的主体性;促进社会公正的实现;促进诉讼效益的提高;缓释争议主体的紧张关系,保障程序安定。  第三部分关系论从现代社会对刑事诉讼的基本要求入手,分析了影响刑事诉讼权力配置的宏观因素。这些因素主要包括:国家类型及权力组织形式、社会结构、诉讼观念、诉讼功能及诉讼目的等。在论述国家类型与刑事诉讼权力配置间的关系时,文章构筑了两种国家类型模式:回应型国家和能动型国家。回应型国家之诉讼功能定位于解决纠纷;诉讼目的主要是通过解决纠纷,恢复社会的自然秩序;诉讼的价值取向以追求程序上的正当化为理念,坚守程序公正。在这种一系列诉讼理念下建立起来的刑事诉讼权力结构具有两下主要特征:一是公诉权的“权利化”,即公诉人的地位只是“公益辩护人”;二是审判权“消极化”,表现为控辩双方享有广泛的诉讼控制权,如对规则的创制权和废黜权,对纠纷或争议的确定权,诉讼进程的控制权等。  能动型国家的诉讼功能主要有两个:一个是推动法律发展;二是直接服务于国家政策,诉讼的目的主要在于促进建立和维护国家所推行的秩序,价值取向上则强调实体本位与司法效率。在此诉讼理念下,刑事诉讼权力结构与权力配置具有如下特点:审判权非中立化;国家权力在刑事诉讼中受到的程序性规制较少;国家权力对诉讼程序有绝对控制力。  权力组织形式对刑事诉讼的权力配置同样产生重要影响,特别是对纵向上的权力分配关系有决定性影响。同样基于分析问题的需要,本文将权力组织形式分为科层式和协作式两种“理想类型”。按科层结构组织的权力具有如下特点:第一,司法权的向上依赖性,即司法权纵向上的非均衡分布,越向金字塔上端的官员的,权力即越大。第二,司法权的“非个人化”,即职业化要求权力行使者的私人身份与官方身份,私人信息与官方信息不得混淆起来,必须严格遵循法律,“精确地”适用法律。第三,科层式权力组织形式使权力结构本身具有排他性,即通过职业化的人员和专业化的知识,排斥外部力量的参与,形成职业垄断,特别是审判权垄断。  协作式权力结构下的刑事诉讼权力具有如下特点:第一,审判权在总体构造上表现为一种均匀分布的单层结构,初审法官的审判权为审判权整体的核心。第二,司法权的非垄断特性。由于协作型权力结构以权力行使者的非职业化或专业化为特点,权力对技术和知识的依赖程度低,权力的垄断性或独占性小。  社会结构对刑事诉讼权力配置也有着重要的影响。在一元社会,社会是通过政治国家来界定的,社会的合法身份来自于国家,因此,一元社会呈现利益合一、价值合一,“国家利益优于个人利益”在这种结构下具有天然的正当性。这种社会的刑事诉讼权力配置具有如下特征:第一,司法权与行政权显示出高度的同质性,即司法权的行政化。第二,刑事司法权缺乏外部监督,权力的制约与衡平主要靠权力科层组织的上级部门来完成。第三,司法集权化。主要表现为控审合一,侦审不分。而在二元或多元社会结构中,外在于国家的市民社会有其独立的利益要求,这样,整个社会的利益分化,国家利益不再能代表整个社会的利益,公共利益不能等同于个人利益。国家权力在运作范围、实施手段上都受到限制。二元社会的刑事诉讼权力结构发生了如下变化:(1)权力与权利关系向着平等、均衡路向发展;(2)权力在多个相互独立的国家机关间分散,相互间以制约并达致平衡为特征;(3)刑事诉讼中国家权力监督机制的多元化和外部化;(4)部分权力向社会回归。  作为诉讼文化中与诉讼制度相对应的范畴,诉讼观念主要是指人们关于诉讼制度和诉讼现象的认知、情感及主观评价,以及由此产生的对诉讼制度的预期的总和。它属于诉讼文化的内因性和深层性的内容。本文从目的观、价值观、权力观、程序观等几个方面探讨了不同的诉讼观念对刑事诉讼中权力配置方式的影响。  诉讼目的与诉讼功能都与刑事诉讼中的权力配置有直接的关系。诉讼目的决定着诉讼中权力配置,本文主要通过“犯罪控制”、“正当程序”两种模式的比较阐释了诉讼目的与权力配置的关系。文章认为,在犯罪控制模式或安全优先目的观下,控制犯罪、维护社会秩序与安全是刑事司法的主要目的,刑事诉讼中的权力分配呈如下特点:权力与权利关系中权力占主导地位;权力与权力关系的构筑以协作为核心;社会权力或社会力量对刑事诉讼的参与和监督较少,诉讼缺乏国家国力外的监督。正当程序模式或自由优先目的下,个人自由是刑事诉讼所应追求与保障的首要目的。从权力配置来看,这种模式具有如下特点:在权力与权利关系上,当事人被配置有足够的权利与权力抗衡;权力与权力间的关系以制约、互控为主;在国家权力与外部权力的关系上,强调对国家权力的制约,并有完善和发达的外力介入制度——陪审制度和律师制度。  从本质来看,诉讼权力(利)配置是一个社会一定时期内诉讼技术立法表现形式,它也是构成诉讼模式的重要因素。因此,权力(利)配置是诉讼功能的重要非物质形态要素,是诉讼发挥预定功能的重要保障。从另一角度看,诉讼形式与诉讼功能在任何国家、任何时期都必然是相互呼应的。在一定程度上说,诉讼形式受诉讼功能支配,诉讼形式服务于诉讼功能,是诉讼功能的外在表现。而刑事诉讼形式是依刑事诉讼目的设计的控、辩、裁三方的法律地位和相互关系以及与此相适应的表现形式。刑事诉讼主体的权利义务关系中以权力关系为核心内容,即诉讼中的权力组织方式是诉讼形式的最核心要素,而它受着诉讼功能的直接影响。从刑事诉讼的发展历史观之,刑事诉讼功能的不断演变决定了刑事诉讼中权力的比例配置方式及配比关系。  第四部分原则论则在前几部分研究的基础上提出了刑事诉讼分权的基本原则,这些原则主要包括:平衡原则,法治原则,法官保留原则,及比例原则等。平衡原则是一项确定刑事诉讼国家机关之间、国家机关与当事人之间权力(利)分配关系的原则,它要求根据权力的性质、权力在诉讼中中承担的职能确定权力内容和权限范围,使各种权力在质上保持界定清晰的状态,在量上维持一种均衡状态,并使权力间保持相互作用与相互制约的关系,权力与权利间达到有效制约和平衡的状态。这种质与量上的均衡状态在水平向上表现为:重侵害性权力受到有效控制,受监督制约对象拥有足够有效的对抗的手段,从而防止“监督权”失控;纵向上表现为在保持一定独立性的基础上互相制约。  法治原则是一项规制刑事诉讼权力的原则,是指刑事诉讼中的国家机关进行诉讼活动必须遵守法律的规定。该原则有两项要求,一是要求立法必须对权力进行界定或授权。即法律必须对诉讼中承担一定职能的权力在组织、权限、手段、方式、违法后果上进行界定。二是要求掌有权力的机关及其工作人员的诉讼行为必须严格遵守法律的规定并积极促进法律的实施。法治原则从权力关系角度看是一项制约国家权力、保护当事人权利的原则,它是诉讼权力(权利)配置的核心原则。  法官保留原则是一项刑事诉讼的分权原则,强调将特定的公法上的事项保留由法官行使。法官保留原则从立法上看是确认审判权(司法权)的范围,确定其对特定事项的管辖权。其在刑事诉讼中所蕴含的意义是让低侵害性的法官司法审查权制约高侵害性的警察权或检察权。另外,法官保留原则在刑事诉讼特定领域的适用能补充立法资源的不足。  比例原则从根本上看是一项对权力的行使进行限制的原则。它强调刑事诉讼中公权力行使的有限度和合目的。它的核心思想是在公权力和公民权利的动态调整中把握平衡,实现对人的自由的尊重。它对刑事诉讼中的制衡机制的意义主要体现在两个方面:一是对权力行为进行制约;二是授予法官一定的司法审查权,对侦、检的权力行为进行包括合理性在内的审查。比例原则的引入无疑将对正确处理权力与权利,审判权与其他刑事诉讼国家权力关系,调整我国刑事诉讼制度中的权力配比关系具有重要意义。  本文的研究旨在建立刑事诉讼分权制衡基本理论框架,力图通过理论的完善,达到为实践服务的目的。
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