对商业秘密的司法保护中,刑法是商业秘密最终也是最有力的保护。如果刑事司法认定这道防线过于宽松或是过于严格都会对企业之间的技术交流以及人才发展造成重大影响。一旦涉及刑事司法本身,不论最后结果如何,都会使涉事企业和个人受到重创。侵犯商业秘密罪的刑事司法认定研究有重要的实践意义。笔者通过前往南京市检察院调研,经统计南京地区2000-2018年来已判决的侵犯商业秘密罪案件共13件。通过分析,南京地区本罪司法认定的争议集中在“行为方式”的认定、“重大损失”的计算、是否为“商业秘密”以及“主观方面”的认定中。本罪“行为方式”的认定争议主要集中在对“不正当手段获取”的认定、“具有保密义务合法获取”后的侵犯商业秘密行为的认定以及对“使用或披露行为的认定”几个方面。本罪“重大损失”的认定争议主要集中在不同情境下对“根据权利人损失”、“侵权人获利”或是“根据商业秘密价值”的计算标准的选择中。本罪“商业秘密”的认定争议集中在对“非公知性”“价值性”“秘密性”的认定中。本罪主观方面的认定争议集中在主观方面的认定可否由过失构成。在以上分析的基础上,笔者对本罪司法认定提出以下完善建议:第一,对于“行为方式”认定要体现刑事司法性的要求,引入“排除合理怀疑”的标准,从证伪思维的角度出发进行司法过程中的论证和认定。在对于具有保密义务前提下的侵犯商业秘密行为,需有直接证据证明被告人具有保密义务才可认定侵犯商业秘密行为成立。对于非法获取商业秘密的行为不能脱离后续行为进行评价。第二,对于“重大损失”的认定首先在不同计算标准的选择中要严格区分刑事和民事的界限;其次对“重大损失”的认定过程要符合司法性的要求;再次对“重大损失”的认定应结合具体情境下的因果关系进行。第三,对于“商业秘密”的认定首先应当在对“商业秘密”的判断具有整体思维,不能仅对“商业秘密”中的部分技术环节进行认定;其次在实践中对“商业秘密”的认定不能过分依赖司法鉴定,不能以司法鉴定代替质证以及审判的过程,需结合经验和推理对“商业秘密”进行司法认定。第四,对于本罪主观方面的认定本文建议只能由故意构成。首先,从刑法谦抑性的角度本罪的主观方面只能由故意构成,刑法对侵犯商业秘密行为的救济应当排在民法和行政法之后,而本罪过失犯罪的社会危害性不足以调动刑法对其进行处罚;其次,从法律实施效果的角度本罪的主观方面也只能由故意构成。