海外私募是中国近年的外商投资领域出现的一种新型的外商直接投资的方式,主要是指境内公司通过向有一定产业背景和战略合作意愿的国际战略投资人定向地私募发行股份,以引进其战略性的投资和先进的管理经验和经营技术。就引资对象而言,此种外资引进方式的引资对象限于特定的国际战略投资人,因而区别于大中型国有企业通过海外上市和在国际资本市场公开发行股票的方式(“公募方式”)引进外资。从融资工具而言,其既不同于传统的通过设立中外合资或外商独资企业引进外资的绿地投资方式,也不同于通行的将中方股东的股权转让与国际投资人的股权转让方式,而采用的是定向增发新股的方式。为确保国际投资人能获得目标公司的控制权,此种国际通行的私募交易有着包括购股期权(call option)、反稀释权(anti-dilution right)和售股期权(put option)等一系列期权安排在内的独特的股权安排。购股期权指的是国际战略投资人在特定的条件满足或成就时,有权选择要求目标公司向其定向的发行新股以提高在目标公司的持股比例。反稀释权是指当目标公司向他人发行新股导致国际战略投资人的持股比例被稀释时,其有权选择要求目标公司向其定向的发行一部分股份以使其股权比例回复到稀释前的状态。所谓售股期权是指当中国的投资环境发生严重不利变化时,国际战略投资人有权选择要求目标公司回购其持有的股份以从目标公司实现退出。在国际资本市场,此种投融资方式已经是一种成熟的商业模式并有发达的法律制度提供运行保障。但是对于中国而言,海外私募则是一个崭新的课题,中国<WP=4>既缺乏必要的法律机制为包括购股期权、反稀释权和售股期权在内的各种复杂交易安排的实现提供充分的可能,又无必要的制度对此类安排可能引致的法律问题进行必要的规范。本文对境内公司海外私募中存在的法律问题进行了剖析,并借鉴境外成熟的经验,提出了完善我国相关法制的构想。文章共分三个部分,其主要内容如下。第一部分讨论了海外私募交易中与定向发行有关的法律问题。购股期权、反稀释权均需通过定向发行股份实现。一方面,定向发行本质是一种股票的私募发行方式,在美国法下此种发行方式是一种可以获得注册豁免的发行方式。但是中国法下,由于未就公募发行和私募发行做出区分,定向发行能否获得有关发行审核豁免就并不清晰,笔者借鉴国外经验提出了一些立法建议。另一方面,定向发行实际上是公司的一种增资行为,对于公司新增的股份,老股东是否有优先认购权?中国法下的规定也难言清晰,笔者结合海外私募交易的需要提出了自己的观点。第二部分对海外私募交易中股份回购问题作了研究。海外私募交易之中,售股期权安排使得国际战略投资人可以通过股份回购等方式获得灵活的退出途径。股份回购在国外立法中,既有一定的灵活性,又得到适当的规范与控制。但在中国法下,却困难重重,笔者结合海外私募交易以及中国经济发展的一些深层次需要提出了一些立法的建议。第三部分探讨了海外私募交易中期权安排的确定性问题。海外私募交易一般均包含一些复杂的期权安排。这类期权安排放在大陆法系的法律行为理论之下来考量,其确定性会受到严重的影响。笔者从复杂的国际投融资交易所需的交易确定性的角度出发,提出了对法律行为理论的一些修正性建议。