【摘 要】
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第一部分,财产保全制度概述。首先对我国财产保全制度的概念进行了梳理,笔者认为财产保全制度是指在诉讼前或者案件执行条件成就前,由当事人申请或者法院依职权主动采取的对争议的财产采取查封、扣押、冻结等措施,限制当事人处分财产,保障当事人的合法权益,使法院的判决得以顺利执行的制度。它是连接审判程序和执行程序的纽带,是民事诉讼的重要组成部分。然后考察了财产保全制度的历史沿革,其缘起于古罗马,中兴于十八、十九
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第一部分,财产保全制度概述。首先对我国财产保全制度的概念进行了梳理,笔者认为财产保全制度是指在诉讼前或者案件执行条件成就前,由当事人申请或者法院依职权主动采取的对争议的财产采取查封、扣押、冻结等措施,限制当事人处分财产,保障当事人的合法权益,使法院的判决得以顺利执行的制度。它是连接审判程序和执行程序的纽带,是民事诉讼的重要组成部分。然后考察了财产保全制度的历史沿革,其缘起于古罗马,中兴于十八、十九世纪,在现阶段仍不断发展,并对财产保全制度进行了比较研究:包括大陆法系的假扣押、假处分制度,英美法系的临时性救济措施,同时对财产保全制度的特征进行了概括,即临时性、紧急性和附属性。最后对财产保全程序的救济制度进行了概述,主要包括异议程序、撤销程序和损害赔偿程序,其中申请财产保全错误损害赔偿程序是本文研究的重点。第二部分,对申请财产保全错误进行了类型化分析。笔者认为可将其分为以下四种:(一)申请财产保全前提错误,其中第一种为没有申请财产保全必要性,即申请人在申请财产保全时必须说明必要性,该案件必须具有给付内容,如果不能说明却仍然采取了保全措施,则可以认定为申请财产保全错误;第二种为未于法定期间内提起诉讼。(二)申请财产保全范围错误,财产保全范围应当限定在请求的范围之内,对此理论界有不同的观点,主要包括“限于胜诉范围说”、“限于请求范围说”以及“个案认定说”;笔者认为,申请财产保全在本质上是一种民事请求行为,“个案认定说”最符合民事侵权行为过错责任的要求,“个案认定说”更有助于实现财产保全制度设立的宗旨。(三)申请财产保全对象错误,将案外第三人财产进行保全的应当认定为财产保全错误。(四)申请人败诉,笔者认为在申请人部分胜诉的情形中,应当根据申请人的合理注意原则及双方当事人利益平衡原则,在个案判断的基础上进行具体认定。第三部分,关于申请财产保全错误的具体认定。笔者认为其在本质上是一种民事侵权责任,构成要件包括损害事实、违法行为、违法行为与损害结果之间的因果关系、主观过错等四个方面。笔者还对各个构成要件本身的内涵及其在申请财产保全错误损害赔偿之诉中的认定进行了具体论述,原则上应当根据具体的案件事实和证据情况,坚持个案认定的原则进行裁判。第四部分,关于申请财产保全错误损害赔偿之救济。首先对我国财产保全制度立法现状进行剖析,提出了相应的对策:1.申请时间规定不完善,笔者主张将其限定在案件执行条件成就前。2.程序的启动主体不适当,笔者认为依据当事人的处分原则,为实现民事诉讼程序正义,应当由当事人自己提出财产保全申请并承担相应的后果。3.管辖规定不合理,笔者认为原则上应当由本案诉讼法院管辖,必要时也可由标的物所在地法院管辖;人民法院对财产保全的管辖权,不受诉讼管辖协议、仲裁协议的约束。4.担保制度设计不科学,笔者认为财产保全担保是否必需,应当由法官在个案认定的基础上作出判断;5.财产保全损害赔偿的救济制度不到位,笔者认为亟待建立健全一套行之有效的财产保全损害赔偿救济制度,即:申请财产保全错误损害赔偿之诉是一个独立的诉,按照程序进行的先后顺序,应当通过当事人申请启动,而不能由法院依职权启动;应当由本案诉讼的法院进行管辖;在可能的情形下,还应当交由本案诉讼的合议庭进行审理。另外,笔者认为财产保全担保人与申请人构成共同侵权,应当承担连带赔偿责任。
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