政府特许经营协议识别与诉讼救济研究

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近年来PPP模式在我国快速发展,政府特许经营协议作为PPP模式的基础之一,也随之产生了层出不穷的法律问题,欲解决这些问题为公私合作保驾护航,首先需要解决的就是如何识别政府特许经营协议。又基于“无救济即无权利”的思想引导,诉讼救济模式的选择问题也被摆到了一个重要的位置。实际上,这两个问题的逻辑关系是十分明确的,只有准确识别所涉合同是否属于政府特许经营协议、确定其法律性质,才能以此为基础对其相关的诉讼救济模式加以选择。关于政府特许经营协议的性质问题,民法学者与行政法学者争论多年,直到2015年新行政诉讼法将政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围后,理论界才基本达成共识——政府特许经营协议属于行政合同(公法合同)范畴。这也就把原本的法律性质界定问题变成了如何识别政府特许经营协议的问题,即只有准确厘清了政府特许经营协议的识别要素,才能确定相关的争议合同是否属于政府特许经营协议范畴。从域外经验来看主要的识别模式有以下三种:第一,以“公务理论”为基础辅以协议主体特定性进行评判的法国模式;第二,以“国库理论”为基础辅以法律关系进行评判的德国模式;第三,仅考虑目的标准的日本模式。不可否认,对政府特许经营协议采取“法律关系说”等宽松的识别标准在公私合营经济发展的初期能够很大程度上加快公共基础设施建设的速度,但是我国公共基础设施建设的基数比较大,过于宽松的识别标准也必定带来一些弊端。所以,应在签订合同过程中采用考虑更全面的“严格标准识别说”对政府特许经营协议进行限缩识别,即同时对政府特许经营协议的主体、目的、法律关系加以考虑。关于政府特许经营协议的诉讼救济模式的选择,理论界和实务界没有一个统一的意见,主要有以下三种观点:单一的行政诉讼模式,单一的民事诉讼模式,行政诉讼与民事诉讼混合模式。三种模式都有各自的优缺点,其中以“分类审查法”为基础的行政诉讼与民事诉讼混合模式较为合理,但是也不是完全没有问题。因此,还需在“分类审查法”的基础上进行扬弃与发展,扬的是行政优益权对政府特许经营协议诉讼救济模式的作用,弃的是不合理的“排除法”,发展的是添加“严格识别标准说”进行判断。这种“分类审查识别法”更为合理,但是需要以行政合同类型化为前提。从新行政诉讼法的修订经验来看,类型化也是大势所趋,虽然新法仅提及了政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议两种协议,下一步将会有更多种类的行政合同通过法律的形式加以确认。但是,仅仅是通过确定行政合同的种类又是不够的,还需要对具体的种类加以明确的定义、确定其识别标准。只要各类的行政合同识别标准得以确认,其性质确定将不再是难事,诉讼救济模式的选择也不再有任何困难可言。
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