作为裁判依据的非实定法律原则

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在司法实践尤其是疑难案件之中,法官经常会援引法律原则以弥补法律规则之不足,然而部分被援用的法律原则不具有实定法赋予的正式形式,如私法上的权利义务相一致原则、公法上的主客观相统一原则、程序法上的不告不理原则等等。我国学界将这些未为法律明文规定的原则称为非实定法律原则。但在中国这样一个成文法国家,非实定法律原则能否成为裁判依据,对判决发挥决定性作用。若具有裁判依据资格,此类原则的适用应遵循何种规则,都是需要作出回应的。本文分为六个部分。第一部分引出问题:负有依法裁判义务的法官能否以超越制定法范围的非实定法律原则作为裁判依据,并梳理了国内外学者的相关研究成果。第二部分对非实定法律原则的概念作出界定。通过考察法律原则与实定法的语义,对非实定法律原则与法理、道德原则等相似概念进行辨析,指出非实定法律原则的核心内涵是未经法律明确规定或授权适用的、内容较为抽象且指向某种价值的法律规范。第三部分对非实定法律原则的裁判依据资格进行探究。非实定法律原则未为法律所明定,可能导致法官滥权、浪费社会成本、阻碍社会合作等方面的问题,但学界有两种理论支持将此类原则作为裁判依据:“法律说”和“非正式法律渊源说”。前者以德沃金为代表,认为隐含的法律原则属于法律规范的组成部分,并构成了法官理解法律的前见;后者则主张非实定法律原则是实定法不能提供指引时,法官可以诉诸的依据。第四部分考察非实定法律原则的司法实践。结合《最高人民法院公报》2000-2017年间的公报案例,总结其司法适用现状及存在的问题。根据来源之不同,对司法实践中适用的非实定法律原则进行了类型化分析,说明了实践中此类原则兼具裁判理由与裁判依据的功能。第五部分提出非实定法律原则的司法适用规则。非实定法律原则可分为两类:属于学界通说的通说性原则以及尚未成为通说的非通说原则。主客观相统一原则等通说性原则在法律人内部乃至社会中享有一种基于共识的权威性,本身就是对法官自由裁量权的一种限制,因而通常无需课以繁重的论证义务。适用非通说原则本质上是一个创制新规范的活动,存在法官恣意的风险,故应受到适用前提的制约与法律方法的规制。第六部分总结了论文的重要观点。
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