法官造法的时机

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法官造法是源于英美法系的一项制度规则,随着两大法系的日益交融与相互间的取长补短,大陆法系也开始适度沿用法官造法这一规则,如德国行政法中明确出现承认法官造法这一行为的规定。我国虽然在立法上不承认法官造法,但在司法实践中却存在大量事实上造法的情形。法官造法作为一种现实的存在,有其诸多的优越性,也有其难以克服的弊端,因此,对其加以研究有着深刻的现实意义。法官造法是法律应对社会关系流变的必然要求,具有民主正当性,是法律解释的必然结果,也是个案利益衡量的题中之义。法官造法亦有着严格的条件,即法官造法有其时机的要求,主要包括规则选择阶段的法官造法及定案阶段的法官造法。就我国的具体情形而言,立法机关制定法的有效供给不足决定了法官造法的客观存在,裁判依据选择的宽泛灵活为法官提供了造法的空间和机遇,“情理社会”亦给法官造法提供了可能。但应当指出,中国的法官造法即使应予承认,也并非就宜于强行提倡和主张;法官造法须受到严格限制,不得在未具备造法时机的情况下强行造法;即使在具备法官造法时机的情况下,法官亦应尊重规则;同时,作为判例的判决意见应充分说理。
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