关键词推广是搜索引擎商推出的一种网络推广服务方式,这一网络营销模式在商业上取得成功的同时,也引发了一系列法律问题,特别是推广主将他人注册商标、企业名称等自行设置为搜索关键词的行为,可能构成商标侵权或者不正当竞争。其中,将他人商标设置为搜索关键词的显性使用行为,理论界和司法实务界已经达成共识;但对于关键词的隐性使用行为,法院对此没有形成一致的判决,理论界对此也存在较大的争议,故本文要探讨关键词隐性使用行为的定性。就将他人商标设置为搜索关键词的隐性使用行为,本文认为并不构成商标侵权,但是属于不正当竞争的范畴,故应当使用《反不正当竞争法》对此类行为进行规制。本文的结构如下:引言部分介绍了搜索推广中隐性使用他人商标侵权纠纷产生的背景,以及对于这一侵权行为的性质认定问题,并总结国内外相关司法现状。第一部分以“金夫人”案为切入点提出本文要讨论的问题,即搜索推广中隐性使用他人商标的行为是否构成商标侵权,是否构成不正当竞争。第二部分主要是对搜索推广中隐性使用他人商标的界定。介绍了关键词推广服务的基本原理,关键词推广服务根据关键词是否出现在推广内容中可以分为显性使用行为和隐性使用行为。其中,搜索推广中设置的关键词为他人商标的情形也分为显性使用行为和隐性使用行为,本文要讨论的是将他人商标设置为搜索关键词的隐性使用行为。第三部分主要总结分析了境内外隐性使用他人商标的司法实践现状。从该行为是否构成商标侵权或是否构成不正当竞争行为出发,有针对性地选取一些典型案例,通过梳理这些案件的争议焦点及法院的裁判思路,以期明晰隐性使用他人商标的法律定性。第四部分主要分析关键词隐性使用行为是否构成商标侵权。商标性使用和混淆可能性是认定商标侵权的两个条件,在关键词隐性使用行为中涉案商标的使用不是用作识别商品或服务来源,不属于商标性使用,即使存在混淆也不构成商标侵权,不宜适用《商标法》规制。第五部分主要分析关键词的隐性使用行为是否属于不正当竞争。虽然关键词隐性使用行为不构成商标侵权,但是这一行为确实损害了商标权人的合法利益,可以寻求反不正当竞争法的保护。通过对不正当竞争行为认定标准的分析可知,推广主设置他人商标为关键词的隐性使用行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争,应当适用反不正当竞争法规制。但是目前的《反不正当竞争法》中没有关于这一行为的具体规定,所以可以适用该法第2条的一般条款。