我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。农民集体所有土地的所有权是我国土地所有权制度的重要组成部分,既然立法规定集体土地所有权为所有权,就要符合所有权的民法特征。完整意义上的所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能,无论权利的客体是国有土地,还是集体土地,权利的内容都应保持一致。 我国《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见,除法定情况外,农民集体所有土地不能用于建设用地。该法的这条规定剥夺了农民集体所有权人为法定情况外的其他建设项目提供建设用地的选择权和处分权。 我国《土地管理法》第63条规定:“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见,现行法律对农民集体所有土地使用权的非农业建设有实质性的制约:农民集体所有建设用地使用权流转只有一种特定形式即本集体经济组织兴办的乡镇企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。这与相同法律体制下的国有土地相比,存在着法律调整上的不平等。现行法律规定使集体土地市场形成封闭状态,其建设用地使用权长期不能合法地进入市场。财产权一体保护是各国民法的基本原则,集体土地所有权与国家土地所有权同属于民法所调整的财产权范畴,应予平等对待,一体保护。既然国有土地使用权可以进行非农业建设的流转,与国有土地平等的农民集体所有土地的使用权也应该可以进行非农业建设流转。 我国《土地管理法》第43条明确规定了非农建设用地不能使用农民集体所有土地,只能使用国有土地;非农建设用地要想使用农民集体土地就必须将农民集体土地转为国有土地。随着我国经济的快速发展,建设用地需求量越来越大。为了满足经济发展的要求,国家必须不断地通过征地将农民集体土地转为国有土地,而我国现行的农民集体土地转为国有土地的唯一途径就是征地。 征地是个宪法性的问题,我国《宪法》规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿”。建设用地并非全部是国防建设等公共利益需要的建设用地,房地产、旅游、娱乐、商业等经营性项目也同样需要建设用地。政府为经营性项目提供原属于农民集体所有土地,也只有通过征地这个唯一途径,先把农民集体所有土地征收转为国有土地,然后出让给开发商,而这唯一的途径却不具备《宪法》规定的“为了公共利益的需要”这一必需前提,因此为经营性项目征地必定是违宪的。 在禁止为非公共利益项目的征土地的同时,必须建立农民集体所有建设用地使用权流转机制,否则非公共利益的经营性项目建设所需的用地难以取得。禁止农民集体所有土地的非农业建设流转的法律规定已严重制约经济发展,同时也是各级政府违宪行政为非公共利益项目动用征地权的体制症结。非公益性项目用地应由市场来解决,这就需要建立集体土地产权市场,尤其是要建立和开放农村集体建设用地使用权市场。 集体建设用地隐性市场在全国普遍存在,自发流转虽与现行的农村集体建设用地管理制度之间存在一定矛盾,但反映了市场经济条件下对农村集体建设用地使用权流转的内在需求。由于没有纳入政府统一管理的土地市场,这种自发性的流转引发许多问题。自发流转不利于国家的土地管理,同时农民在自发流转中也得不到法律的保护。国家应将这一隐形市场的运作公开化,纳入统一土地大市场。 现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制,行政干预也多,但一味的禁止和限制而忽视客观存在的实际要求,不但难收实效,也对市场经济的发展不利。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下,正视农民集体土地所有权,建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径己迫在眉睫,需要在法律法规和政策制度方面予以创新。 为了推进我国农村土地制度的创新,保护农民的土地财产权,国土资源部在多个地方进行了农民集体所有建设用地使用流转试点。农民集体所有建设用地使用权流转试点的核心就是突破我国《土地管理法》第的规定,允许试点地区的农民集体所有建设用地使用权直接采取转让、出租、作价入股、合作或联营等方式上市交易。试点的积极作用日益显现,试点范围也在全国逐步推开,如上海、大连、以及北京的延庆、怀柔也开始了试点工作。 国家应尽早出台相关法律、法规,加快建立农民集体所有建设用地使用权流转的法律制度。在未来立法上,应在符合土地利用总体规划和土地用途管制要求的前提下,允许对农民集体所有建设用地使用权最大范围的流转。虽然农民集体所有建设用使用权流转在法律上尚有诸多问题,但理顺集体土地产权体系,构筑集体土地流转机制,实现农村集体土地财产权己是大势所趋。关键词?