集体建设用地上的商品房屋产权问题研究——“小权产房”的法律分析

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“集体建设用地上的商品房屋产权问题”就是时下媒体和民众热烈讨论的“小产权房”问题,“小产权房”伴随着我国住房制度改革而出现,具有一定的历史必然性。对于“小产权房”的合法性,政府和民众在价值判断上存在着较大分歧:一方面是政府有关部门三令五申,明确禁止“小产权房”的建设和销售;另外一方面,“小产权房”的数量却不降反升,而且在很大程度上得到民众的认同和支持。虽然政府对于“小产权房”的禁止性规定不构成违宪,但是,相关政策的合法性、恰当性却受到挑战。住房问题直接关涉经济发展、民生保障和社会稳定,“小产权房”背后的利害关系错综复杂、备受关注,具有高度的政治敏感性,是一个迫切需要解决、而且必须妥善解决好的社会现实问题。从原因方面分析,我国城乡二元化的经济社会结构,是“小产权房”问题在制度方面的重要形成条件;近年来,高速上涨的住宅房屋价格,将低收入购房者、农民和开发商三方拧成市场合力,共同构成“小产权房”开发和销售的内在经济驱动力:相关立法的真空状态,加上理论的争议和司法的分歧,共同削弱了法律规治的效度,导致了法治失灵的现象,使“小产权房”的发展,失去法律的外部制约。解决好“小产权房”问题,必须高度重视房屋、土地物权在三个方面的基本属性。第一,房地物权具有政治属性。土地是组成国家的基本要素,在政治革命和经济建设过程中,土地和房屋问题具有基础性和根本性的重要地位;第二,房地物权具有财产属性。土地和房屋的使用价值和价值,体现为物权中的物质权和价值权两种倾向,现代社会的发展,致使房地物权出现更加侧重价值权的趋势。第三,房地物权具有人权属性。房地物权一方面是私有财产权制度的重要组成部分,另外一方面,也是实现居住权的基本方式,这两方面都与人权保障密切相关。   “小产权房”的违法性来自于土地对房屋的制约。在大陆法系中,出于建设目的使用他人土地的制度称为地上权制度。地上权的主要内容就是规定特定地上物的所有权人,基于其获得地上物所有权的需要,而对该地上物所占用的他人土地的利用权利。现代地上权制度,也包含了公法对于土地利用的各种限制。地上权制度最早出现于古罗马时代,后经《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》而不断发展。从土地所有权、房屋所有权和地上权三者的关系来看,可分为四个不同的发展阶段,第一阶段,房屋被土地所有权完全吸收;第二阶段,房屋脱离土地所有权,但被地上权完全吸收;第三阶段,房屋所有权成为独立的物权,地上权作为利用他人土地的合法权利,支撑房屋所有权;第四阶段,房屋所有权是独立的物权,地上权从个人土地所有权和国家所有的土地权利两个方面,获得支撑房屋所有权的必要权源。通过法国、德国、意大利、日本和英美法系的地上权及其类似制度的比较,以及地上权与人役权、永佃权等相关制度的比较,可以看出,地上权制度具有民生性、财产性和一定的管制性等三个制度特征。我国当前的地上权制度,核心内容主要针对国有土地。集体土地之上的地上权制度,主要表现为宅基地使用权和集体建设用地使用权,而这两种类型的地上权制度,从制度设计的初衷来看,仅仅是作为城市新增建设用地供应的“蓄水池”而进行的行政性管理,07年《物权法》注意到了集体建设用地使用权与国有建设用地使用权制度接轨的历史趋势,但是囿于现存的各种约束条件,未作出具体的规定,有待进一步健全和完善。从集体土地所有权制度改革的角度审视“小产权房”问题,可以有两个选择,一个是将集体土地所有权私有化,另一个是公有化,而在理论和实践的双重审视下,这两个方案都不现实。有效、可行的选择只能是建立、健全符合社会现实需要和发展趋势的集体土地地上权制度,沿着完善土地用益物权的方向,重新对“小产权房”进行法律审视和制度定位。   我国的集体土地所有权,虽然是一个民法学的概念,但是这个制度在设计之初却并不是按照民法所有权的理论来进行的,事实上,它只是社会主义政治理想结合中国实际之后,在经济上的一种探索性的表达,因而,它更多时候体现出的是农村基层行政管理和农业生产经营的现实要求。集体土地所有权性质的扭曲,是在其历史演进过程中逐步形成的,这一过程,可以简单地分为“私——公——私”三个阶段:第一个阶段是土地革命到土地改革阶段,从所有权的性质来看,属于土地私有权;第二阶段是农村合作化运动阶段,农民在合作化运动中不断让渡手中的土地权利,最终形成了公有化程度极高的集体土地所有权制度;第三阶段是家庭联产承包责任制时期,这个阶段进一步在“公”和“私”之间进行制度平衡的探索,集体土地所有权凸现出具有私权性质的土地用益物权的特征。建设用地使用权的历史发展,分为国有建设用地和集体建设用地两个轨道进行,国有建设用地使用权,经过改革开放30多年来的发展,土地的资产属性逐步得以承认和体现;而集体建设用地使用权,虽然受乡镇企业发展、城镇化进程等因素的影响,在市场化方面,也有一定程度发展,但总体上,落后于城市建设用地使用权的发展,处于服从、服务于国有建设用地使用权制度的、土地一级市场“蓄水池”的地位。集体建设用地使用权制度发展的滞后,体现为四个方面的制度缺陷,分别是:定位不清晰、主体不稳定、逻辑不自洽和保护不公正,这在很大程度上凸现和加重了“小产权房”问题。   完善集体土地地上权制度需要综合考虑和平衡、农民土地财产权保护和城乡统筹协调发展新型城镇化战略两个方面的价值目标;同时,应当坚持社会主义公有法权地位和住房制度改革既定的市场化方向两个基本原则;在方法上,既要立足经济社会的现实条件和需求,又要高度重视制度设计的科学性和前瞻性。我国现行的建设用地使用权制度,虽然沿用了大陆法系传统的“所有权-他物权”结构,被定位于用益物权之中,但是,在制度产生之初却借鉴了英美法系的“地产权”制度,因而,在一定程度上具有自物权的属性。集体土地地上权制度的完善,应当高度重视这个特点,沿着大陆法系地上权和英美法系地产权相互借鉴融合的创新思路展开。基于上述设想,我国农村土地物权体系应当具备三个层次。由国家的土地权利和农民集体土地所有权,共同构成土地的终极所有权,作为第一个层次;农民的宅基地使用权和建设用地使用权,共同组成土地的使用权制度,在功能上发挥个人所有权的作用,成为这一体系的第二个层次;最后,在宅基地使用权和建设用地使用权之上分别设立次一级的地上权,作为第三个层次的土地权利。具体来看,集体建设用地使用权,根据各地经济社会不同的发展水平,具备条件的地方,可以允许直接流转,条件不足的地方,允许集体建设用地以出让地上权的方式进行流转。宅基地使用权之上也可以设置地上权,使其能与之上的房屋一起流转。在这个集体土地制度平台之上,“小产权房”可以根据房屋所占的土地性质、房屋建设状态、房屋质量、建设资质等项具体标准,按照“停止建设”、“拆除房屋”、“转变属性”、“试点解禁”四种模式,区分各个地区的实际情况,分类进行处置。
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