漏罪并罚问题实证研究

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本文分三部分加以阐述,第一部分是关于漏罪并罚的理论概述,从三个方面加以论述,分别是漏罪的基本含义及构成要件,数罪并罚的基本含义及其构成要件,漏罪并罚的正当性基础。关于漏罪,笔者认为刑法中关于漏罪规定中的时间条件,即“判决宣告以后”指的应当是以判决宣告并已经发生法律效力的时间为准;同时,法条中的“刑罚执行完毕”中的刑罚并不是指所有的刑罚,结合司法实践附加刑执行相关规定,此处的刑罚并不包括附加刑,仅指主刑。在数罪并罚中,明确数罪并罚的本质并不是罪的简单合并,而是刑事责任的事后竞合,其对象是数罪科以的刑罚。数罪并罚的原则包括并科原则、限制加重原则、吸收原则和综合原则,我国目前采取的是综合原则。漏罪并罚的正当性在于惩罚漏罪所追求的功利价值,而由于时间错位的存在,最终导致刑事责任的事后竞合。第二部分是关于漏罪并罚的实践困境,从四个方面加以论述,分别是刑罚执行完毕以后漏罪的处理,判决前如实供述未被一案处理的同种数罪是否认定为漏罪,有期自由刑的漏罪并罚问题,极限刑执行变更后漏罪并罚问题。对于刑罚执行完毕以后发现的遗漏罪行如何处理,目前仍没有相关规定。罪犯在判决前如实供述但未被一案处理的同种数罪,是否认定为漏罪,最终如何处理,当前学术界和司法实践仍存在争议。有期自由刑的漏罪并罚方面,主要为有期徒刑与拘役刑、管制刑漏罪并罚问题和有期徒刑之间的漏罪并罚问题。最后,关于极限刑执行变更后的漏罪并罚,主要有刑罚执行期间减刑裁定的效力、如何理解刑法第七十条所述“前后两个判决所判处的刑罚”和已经执行的刑期如何计算这三个问题。第三部分是漏罪并罚问题应对之举措。针对判决前如实供述未被一案处理的同种数罪,笔者偏向于依照审判监督程序,将同种数罪重新归置于判决宣告前的原始状态,重新合并审判。对于刑罚执行完毕以后发现遗漏罪行的处理,笔者认为应当独立评价,偏向于分别执行,并不赞成数罪并罚。针对目前异种自由刑数罪并罚中的问题,特别是有期徒刑与管制、拘役并罚时出现的矛盾,笔者在解决方法上偏向于分别执行说;在有期徒刑限制加重原则的适用上,以总和刑期35年为界限,分阶段限制适用,导致量刑不均衡,笔者建议无须刻意具体区分,反而宏观概括规定为“有期徒刑最高不能超过二十五年”更加有利于司法实践操作。极限刑执行变更后漏罪数罪并罚,除按照当前司法解释的规定以外,肯定其减刑裁定的法律效力后,数罪并罚,已经执行的刑期,按照不同条件予以扣减。
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