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“小产权房”问题是备受关注的社会民生问题,也是法学研究领域的热点和难点问题。“小产权房”不是法律概念,只是一种形象化的概括性的说法。本文将“小产权房”概括为非本集体经济组织成员在本集体经济组织的集体建设用地上建造的或者受让的本集体经济组织建设用地上的房屋。其本质特征一是集体建设用地的取得的无偿性,且不能市场化流转,这是导致禁止小产权房的主要原因;二是“小产权房”的受让人是非本集体经济组织成员。“小产权房”没有物权效力,不受物权法保护,其相关权利是一种自然权利。进而概括了小产权房问题的严重性与严峻性,严重性体现在从影响范围、涉及人群数量来看,“小产权房”问题己经成为一个突出的社会问题,规模庞大、涉及面广泛,涉及利益主体较多,涉及利害关系较大。禁止“小产权房”的理由是多方面的。分析了小产权问题产生的政策法律原因:法律规定模糊或欠缺,政策不能作为小产权房案件司法判决的依据,地方政府对“小产权房”的不同立场客观上助长了小产权房问题。本文分析了广东、深圳、成都三个关于集体土地流转的文件。严峻性体现在虽然国家三令五申禁止城镇居民购买、农民出让农房,甚至对部分小产权房强制拆除,但小产权房仍在蔓延。从国家禁止小产权房的原因来看,集中在两大方面:一是显性理由,基于保护土地、保护粮食安全的需要;一是隐性理由,基于垄断土地市场、土地财政的原因。不论显性还是隐性原因,均不足以成为禁止小产权房和集体土地市场化流转的理由,本文进行了证伪:通过限制甚至禁止集体建设用地使用权的市场化流转,不仅限制了集体建设用地的财产功能,而且不能有效保护耕地;在社会保障制度不断完善的现代社会,对宅基地的生活保障功能存有质疑;土地征收市场国家垄断获得巨额剪刀差利益的非正义;土地财政是阻止“小产权房”合法化的现实因素。“小产权房”现有路径的评价:一是“禁止说”,“小产权房”的合理性不容置疑,一味压制不利于问题的解决。二是“统一地上权说”,最大障碍在于与现有法律禁止集体建设用地市场化流转矛盾无法调和。三是“法定租赁权说”,缺陷在于变相实现土地流转与现行土地制度冲突大,有悖于房地一体原则,对非本集体经济组织成员自建房屋情形,没有提供解决办法。本文针对“小产权房”问题,借鉴传统的人役权制度和大陆法系国家现代用益物权制度,提出了建筑物役权制度,并进行了立法上的初步探索。其合理性在于建筑物役权为集体建设用地不市场化流转而实现“小产权房”的合法化提供了思路,能以较低的改革成本和较少的制度设计达到理想效果。具体而言:“小产权房”的房屋所有人(通过受让或建造取得)成为房屋的建筑物役权人,取得对方房屋的用益权;宅基地使用权人等集体建设用地使用权人(集体经济组织或其成员)成为虚有权人,取得受建筑物役权限制的房屋所有权,宅基地使用权人不变。没有实现集体建设用地使用权的市场化流转,能最大程度上适应现行土地制度;有益于均衡政府、集体经济组织成员和购房者的利益;有利于降低现行制度改革成本;现行法律制度为建筑物役权预留了空间。希望建筑物役权制度的提出不仅对集体土地的市场化流转和小产权房”有条件的合法化提供新的思路,也对完善我国的建筑物用益物权制度,提供一些启发。本文从五个部分展开论述:第一部分是对“小产权房”问题的概括。主要介绍了“小产权房”的概念和特征、“小产权房”问题的现状和法律政策规定;第二部分是现行政策禁止小产权房的理由及其评价。包括显性理由和隐性理由,具体包括保护耕地的需要、宅基地等集体建设用地的生活保障功能、垄断土地征收市场的需要和土地财政的需要。对此一一进行了分析和论证。第三部分是现有解决“小产权房”问题路径概述。介绍了“禁止说”、“统一地上权说”、“法定租赁权说”。重点对后两种观点的合理性和不合理性进行了分析。第四部分是本文提出的解决“小产权房”的新思路——建筑物役权制度。作为一种新的用益物权,建筑物役权对建筑物的用益物权利用有别于传统的以所有权为主的物权利用和以租赁为主的债权利用,能够最大程度上适应我国现行土地制度,符合“从所有为中心到利用为中心”的物权理念,有利于以最低的改革成本和最少的制度设计解决“小产权房”问题。第五部分是对小产权房的分类处理对策和建筑物役权的立法建议,期望能对用益物权的权利类型进行扩充。