论最高额抵押制度

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最高额抵押是抵押担保的特殊形式,由于其所担保的债权具有流动性,安全而便捷,故为当事人所乐于采用。德国、法国、瑞士、日本、韩国以及我国台湾民法均规定了最高额抵押权,且实施效果不错,值得进一步推广。我国于2007年3月16日通过了《物权法》,用一节的内容完善了最高额抵押制度的相关法律规定。但《物权法》的规定相对于日本、德国等国的立法来说,仍然未尽完善,对一些最高额抵押制度的基本问题未有涉及。此外,最高额抵押权与普通抵押权相比,有许多不同之处,我国工商界对此缺乏实践,为在我国推广最高额抵押,实有深入探讨之必要。因此本文的写作具有重要的理论和实践意义。本文以完善我国最高额抵押为目的,以最高额抵押是对现存和将来一定范围内的不特定债权在最高限额内提供担保的特殊抵押为出发点,运用比较的方法对最高额抵押进行研究,并结合实践提出了一些建议。本文共有五个部分。第一部分是最高额抵押的概述。首先介绍了最高额抵押的概念,之后详尽阐述了最高额抵押的特征。通过对各种学说的比较,本文认为最高额抵押是具有从属性的,但其从属性从存在、处分和消灭上都是与一般抵押权有所区别的;最高额抵押也具有特定性,但其特定性针对的不是某一具体债权;最该额抵押在设立时需要预定最高债权限额;最高额抵押在实行之前必须经过决算。此外最高额抵押制度还具有保证交易的效率和安全两个方面的社会功能。最后,以法国、德国、日本和我国台湾地区为例,对最高额抵押的历史沿革进行了探讨。在第二部分,探讨了最高额抵押的设定和效力。关于最该额抵押的设定,首先关注的是何种债权可以设定最高额抵押。通过对概括抵押权和基础法律关系的比较,指出适用范围的限制要达到宽与严的平衡。本文认为应该否定概括抵押权,而应当对最高额抵押的基础法律关系做一定的限制。在最高额抵押合同中应规定最高债权限额和决算期。至于最高额抵押的效力问题,本文认为应该承认债权最高限额的效力。第三部分探讨了最高额抵押的变更和转让。最高额抵押的变更包括所担保债权的变更、最高限额的变更以及决算期的变更。转让包括最高额抵押所担保的债权的转让和最高额抵押权的转让。对于是否可以进行变更和转让,各国存在不同规定,本文认为是可以进行变更和转让的,但要遵循一定的规则。第四部分是对最高额抵押的确定和实行进行分析。实行以确定为前提,但确定并不必然导致实行。确定有利于确定最高额抵押权人的优先受偿范围,保护利害关系人。确定事由包括当事人一方或双方意思表示及法定事由的发生。确定将会产生主债权的确定和所担保债权范围的确定两个方面的效力。最后一部分是对如何完善我国最高额抵押制度进行的探讨。完善最高额抵押制度,必须先了解我国最高额抵押制度的现状。我国《物权法》虽然对最高额抵押制度的规定做了很大地改善,但还有很多值得改进之处。至于完善最高额抵押制度的具体主张,主要从最高额抵押的设定、所担保的债权的范围、变更、确定以及建立衡平制度等方面进行改进。建立衡平制度则主要包括建立减额请求制度和消灭请求制度。
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