社会危害性研究——以大陆法系违法性认识为视角

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社会危害性理论是中国传统刑法理论的核心,但是随着1997年刑法典明确规定了罪刑法定原则后,一些学者开始对社会危害性理论进行了严厉的批判并主张将社会危害性理论逐出注释刑法学领域。相反,文章认为法必须以不可磨灭的人类感情为基础,应当注重人性并契合人性精神,只有这样的法才是人们所追求的。所以违法首先必须是反伦理道德规范,这是文章贯穿始终的中心论点。文章以大陆法系的违法性认识理论为视角,借鉴大陆法系的违法性认识理论对社会危害性的内容、机能、价值诉求等内容作了重新阐释,进而主张在在我国刑法理论中对社会危害性理论予以保留。文章首先对大陆法系刑法中的违法性进行了合理的划分,认为大陆法系国家刑法理论中的违法性可以划分为犯罪成立意义上的违法性和犯罪构成要素上的违法性。犯罪成立意义上的违法性是形式违法性和实质违法性的统一,即犯罪必须是实质上的具有违法性且在形式上也具有违法性的行为。犯罪构成要素上的违法性包括构成要件该当性阶层的形式违法性和违法性阶层的实质违法性。同时,文章认为尽管违法性的本质是实质违法性,但实质违法性的实际上是一种解释性的工具,其重要功能体现在出罪上,所以在司法实践中并不能直接依据实质违法性入罪,即入罪必须坚持形式违法性,只是在针对一些疑难案件特别是形式上具有违法性而在实质不具有违法性的行为,从有利于被告人的原则出发,将不具有实质违法性作为超法规的违法性阻却事由,将其排除出犯罪的范畴。文章还认为违法性的判断标准是社会伦理道德规范,并通过对法规范违反说对规范违反说的批判(如伦理道德规范与法律规范混同、伦理规范过于抽象和评价多元、伦理道德规范违反罪刑法定原则、伦理道德规范导致国家主义和权威主义等)的辩驳,论证了违法性首先是违反伦理道德规范的观点的存在可能性和必然性,进而认为犯罪的本质就是违反伦理道德规范的法益侵害行为。文章从违法性的本质就是反伦理道德规范的一贯立场出发,认为大陆法系国家刑法理论中的违法性认识是实质违法性认识(行为人对行为反伦理道德规范的认识),而不是形式违法性认识(行为人认识到自己的违反实定法规范)。同时,文章还认为我国刑法理论中社会危害性认识就是大陆法系国家刑法理论中的违法性认识,并论证了社会危害性认识存在的合理性及存在的价值。文章最后主张借鉴大陆法系的构成要件该当性、违法性、有责性反映定罪过程的收缩性的三元犯罪成立理论,把形式违法性与实质违法性相结合,通过评价行为的形式违法性,排除具有社会危害性无形式违法性行为的犯罪性,以贯彻罪刑法定原则,达到限制刑罚的扩张、保障人权的目的。同时通过评价行为的社会危害性,发挥社会危害性的出罪机能,将具有形式违法性而无实质违法性的行为及时出罪,以及通过判断社会危害性认识认识可能性的大小免除或减轻犯罪嫌疑人的责任,从而达到防治刑罚过剩,节约司法资源的目的。
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