违法性认识的中国语境展开

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从历史的发展脉络来看,世界各国在违法性认识问题上均存在一个由古代社会对其进行否定到近现代社会对其逐渐加以肯定的发展变化过程。在现代法治社会中,应当承认违法性认识的必要性。比较各种观点,刑法规范认识说最具合理性,违法性认识应当理解为行为人对于自己行为及其构成要件结果违反刑法规范的认识。在我国的理论框架之下,应当认为违法性认识为犯罪故意和自信过失的规范性构成要素,而违法性认识的可能性对于疏忽过失也不可或缺。作为责任要素的违法性认识及其可能性,与责任能力和期待可能性都存在关联,它们以前者为基础,而又成为后者的前提。在不具备违法性认识的情况下,行为人出现违法性错误,要分别情况予以处理,其中假想防卫在我国宜认定为过失犯罪或意外事件。在认定违法性认识时,证明责任在于控方,但可以通过推定等证明方法降低其证明难度。至于违法性认识可能性之认定,可以考虑何种情况下行为人之违法性错误不可避免,其余情况下行为人之违法性错误皆可以避免,也即行为人具有违法性认识之可能性。当然,只有在极个别情况下,行为人的违法性错误才是不可避免的。
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