非法经营罪适用疑难问题研究

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1997年《刑法》第225条首次规定了非法经营罪。由于采取了空白罪状的立法技术,本罪的构成要件较为模糊,再加上国家机关在立法上和司法解释中对非法经营罪的适用范围进行了一系列扩张,使本罪所涵盖的行为类型过于宽泛;在具体的司法适用过程中,由于入罪标准较低、刑事政策等多重因素影响,非法经营罪成为扰乱市场秩序类犯罪中优先适用的罪名,特别是第四项的兜底性规定存在滥用的情况。这种不当扩张的适用现状既与罪刑法定原则相悖离,也不符合刑法谦抑性的精神,备受各方批评。非法经营罪的概念仍存在争议,通过分析比较,对本罪的概念进行界定。同时分析本罪的保护法益,对学界存在的两种主流观点“市场秩序说”与“市场准入秩序说”进行比较,站在限缩解释的立场,揭示出本罪的实质,认为非法经营罪的保护法益应当是市场准入秩序。伴随着市场经济的发展,市场中的失范行为也处在不断变化之中,纷繁复杂。对非法经营行为的认定着重在于正确理解“非法”和“经营”。对“非法”的理解应当把握相关国家规定的范围,并符合情节严重的要求,以区分罪与非罪;对“经营”的理解应当把握经营的基本内涵和营利性、公开性、连续性特征。对本罪第四项,应当适用同类解释规则,在行为认定时进行严格解释。由于本罪在罪名设置上具有特殊性以及在实践中经营行为具有多样化,非法经营罪极易与其他罪名发生竞合。非法经营罪的竞合形态分为法条竞合与想象竞合两种类型,在法条竞合的情况下,应当坚持特别法优先的处理原则,在想象竞合的情况下,应当坚持从一重罪的处理原则。非法经营罪作为法定犯,存在“国家规定”范围模糊不清的问题,作为情节犯,存在情节严重的标准笼统问题,同时第四项“兜底”条款涵摄范围过广,使得裁判者在司法实践中难以严格把握本罪的具体适用边界,使本罪有落入口袋罪“窠臼”的危险。对此,应当科学确定“国家规定”的内涵,完善相关“情节严重”的标准,并在适用过程中对“兜底”条款进行严格解释。
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