物权及其法律的重心为不动产物权,不动产物权主要是土地上的物权,土地上的物权包括旅游资源。旅游资源是人类的宝贵资源,它的保护与开发利用是相辅相成,互为依托的关系,涉及旅游景区规划、开发与管理、环境保护、环境评价、行政特许经营等方面,是旅游规划与开发、旅游管理、产业经济学、资源与环境学等学科的传统领域。旅游资源作为一种极其重要的物权,如何从民法的角度看待旅游资源的法律性质和开发经营者的权利义务,解决开发中面临的实际问题,需要人们作进一步的探索。本论文的形成就是笔者试图在这方面尽自己的努力、做一些有益尝试的结果。　　 旅游资源的民法分析直接涉及到旅游资源开发经营权问题,传统的旅游资源管理体制和经营机制面临很多弊端,如资金匮乏、人员素质低下、积极性不高等问题。实践中,一些旅游资源景区(点)所有权与经营权分离,特别是国家级风景名胜区,将经营权以合作、合资、租赁、拍卖等形式市场化转让。然而,由于目前国家对旅游资源开发经营权转让问题没有相应的法律规定,实践中缺乏明确的规章可循,导致了经营权出让无所顾忌、国有资源监管失控、国有资源利益受到严重损害的情况。旅游资源主管部门的担忧和坚决反对,以及社会各界对此问题的极大关注,引发了对旅游资源开发经营权转让问题的激烈争论。对这样存在诸多争议的问题展开专题研究很有必要,也很有意义。笔者认为,旅游资源开发权转让是市场交易行为,应当用民法的权利观看待旅游资源的保护与开发,本论文绝不是两耳不闻窗外事的自娱自乐之作,而是针对我国物权立法及旅游资源开发、旅游资源的转让、旅游资源上市等问题所提出的种种争议和方案进行民法分析和评论。实际上,民法进入旅游资源开发物权这个领域,发挥着不可替代的作用。民法的平等权利主体、财产的物权保护、平等的合同权利义务、准物权等法律制度,对于旅游资源开发经营权来说是丰富了权利束,有利于开发和利用的路径选择。　　 前言部分。对研究的思路和基本观点作了概括描述。导论部分“民法在旅游资源开发中的功能和作用”,从界定旅游资源和旅游资源开发权的概念出发,分析了开发中涉及的主要法律问题,指出需要由民事法律制度解决的主要问题,当前的误区主要表现在本应由民事法调整的相关现象和内容由行政法调整,其实践后果是政府管得多、行政权利与民事权利无法厘清的问题。旅游资源是物权法中的聚合物,应分为经济类旅游资源和保护类旅游资源。澄清了旅游资源开发中法律制度的混乱,理顺旅游资源开发中的民事法律关系。从民事法律关系的原理出发,剖析了旅游资源开发中的各层面各因素,如:旅游资源的物权归属、利用方法和途径、行政特许经营、政府和开发商以及其他利益群体的相互协调关系、旅游资源转让合同的权利和义务等民法问题。　　 第一章“旅游资源开发的法律调整”。以美国、加拿大、德国、日本等国以及我国香港、澳门和台湾地区以及有关国际条约的旅游资源法律和学者观点来分析、比较,结合旅游资源开发经营模式和制度体系,并对国内学者有关完善的意见进行了介绍,探析了国外和其他地区在旅游资源开发权问题上值得借鉴的经验,如美国的国家公园制度,有健全的法律法规体系、严格规划管理、旅游服务特许经营等。笔者认为,我国目前的法律规定存在着较为笼统和原则、行政管理代替民事权利、开发经营权属性不清等问题。在此基础上,本文提出了不能完全照搬国外旅游资源立法的模式,而应立足我国国情,遵循区分对待、因地制宜的原则,区分经济类旅游资源和资源保护类旅游资源,涉及到民法和自然资源法、环境保护法的交叉。根据具体情况具体选择与其实际情况相适应的经营方式。　　 第二章“旅游资源开发权”。首先探讨了旅游资源开发权的性质。由于人们认识模糊不清,导致开发中政府管理机关和经营机构职能不清,实质是政企不分。通过解析旅游资源开发权的内涵实质,分析了开发权的物权性质以及旅游资源开发经营主体的治理结构,回答了旅游资源开发权的民法性格。笔者认为,从民法的角度来分析,旅游资源开发权属于物权法的调整范畴。面对两种截然不同的观点,一种观点认为旅游资源开发权是特别法的用益物权;另一种观点认为,它是准物权。笔者倾向于准物权的观点。理由在于,在权利取得方面,需要行政特许;旅游资源开发权具有公权属性;在客体的特定性方面,旅游资源、土地、旅游设施等的综合使用权;在权利构成方面,旅游资源开发经营权具有复合性;在一物一权主义方面,旅游资源开发权客体在特定的旅游资源上;在排他性和优先性方面,保护类旅游资源表现明显。　　 其次是旅游资源开发权的取得。首先旅游资源开发主体能否作为一个物,独立地负担物权,笔者比较了德国、法国、日本等国的物权法,认为从我国目前的交易现实出发,让开发主体负载经营权等用益物权,是一条可以选择的道路。旅游资源开发权这种准物权的取得依据行政特许合同,笔者认为要明确规定旅游资源合同中出让方和受让方权利义务关系,该特许权取得应该尽量提供市场机制,如拍卖、招投标等方式。　　 最后分析了旅游资源开发权的财产权利基础。旅游资源开发权作为财产权利与一般财产权利有五方面不同。笔者认为:它具有权利的无形性、规制的综合性、权利性质的复合性。它的权利内容是,第一为占有一定旅游资源的权利,第二为旅游资源的使用权,第三为旅游资源的收益权,第四为保有旅游资源可持续发展之权,它既是权利,又是义务。其中收益权而言,门票收入和旅游资源有偿使用费应当专门用于三个方面,包括旅游资源的保护费用、旅游资源的管理费用以及旅游资源景区内财产所有权、使用权人损失的补偿。笔者认为,要明确旅游资源开发权的民法属性,虽然母权、行政许可对开发权这种准物权的权利取得有作用,但是忽视旅游资源开发权民法性质,貌似强调国家利益,重在行政的乃至刑事的强制,重视社会本位,但在实际效果上却时常适得其反,因为旅游资源开发经营者不清楚其负担的类型和边界,其行为反倒容易不规范。这部分内容对于本文来说既是理论基础,也是方法论建立的前提。　　 第三章“旅游资源开发中的农民集体土地问题”。从实践中旅游开发中征地过多造成农民无地可耕的现象入手,提出旅游开发不应当适用土地征收,应当市场交易,重新界定公共利益。一、旅游资源开发与土地征收问题,分析了土地征收的法理,笔者建议从现实情况考虑,应对公共利益的范围作列举式的规定,如德国法和美国法,以防止对公共利益的不当解释。二、农民地权与开发权的冲突,源于土地的收益分配矛盾,指出农民实现地权的形式——租赁、入股等。笔者进而提出了完善的建议:1、严格区分经营性建设用地和公共利益建设用地。2、确立土地征收事先补偿原则。3、完善土地征收的核准程序,实现土地征收程序的公开化,赋予农民决定权和知情权。4、建立科学合理的旅游地价评估机制和补偿分配机制。三、开发权和土地所有权的平衡。为了保护旅游资源,农民的土地所有权受到限制。笔者认为,对于风景名胜区、自然保护区、世界遗产、文物、博物馆等保护类旅游资源,农村集体土地所有权的行使要符合国家的法律法规,根据国家的旅游规划,对于农民给予合理的补偿,逐步迁出景区,同时鼓励农民积极参与景区的服务。对于经济类的旅游资源,农村集体土地所有权可市场交易,农民可以土地租赁、入股等形式参与景区的建设和管理,保护农民的合法利益。　　 第四章“旅游资源开发模式检讨”。分析了目前旅游资源开发模式的现状,对整体租赁、股份合作、上市公司经营三种经营权市场化模式进行了评价,借鉴了国外开发模式的研究成果,对其成功经验和存在问题进行了客观评价,总结出各种旅游资源开发模式的利弊,得出结论是:实践中采取何种开发模式与旅游资源主管机关的态度密切相关,政府在旅游资源所有权、开发权分离中具有决定性作用。正是注意到政府的巨大作用,本文引进了美国学者关于中国地方政府的公司化理论,基层政府成为开发合同当事人,基层政府公司化的实践和后果是责权不分。在反思现行旅游开发的法律制度及政府规制面临的困境,笔者提出,转轨时期符合我国国情的旅游资源开发模式的基本思路,改革开发经营模式,制度改革的有效手段——基层政府在旅游资源开发中发挥民事主体作用,引进市场机制,重视意思自治。笔者得出结论,政府在旅游资源开发中法律地位的重建。一方面,政府是开发合同的一方民事主体,正确处理政府开发与其他开发主体的民事关系。另一方面,政府各部门发挥对旅游资源的管制与保护的行政职能。　　 第五章“旅游资源开发的立法和政策完善”。阐述了旅游资源开发的专门立法和政策缺乏和不足,具体表现在缺少权利冲突的效力规则、旅游资源的规划不清、旅游资产评估不到位、旅游资源开发内容不明晰、旅游资源物权公示登记的办理和管理等方面问题。笔者认为,立法和政策完善的基本原则:一是财产权利的保障;二是可持续发展;三是管制和自治的关系。立法和政策应当解决的主要问题是旅游资源的生态补偿、开发收益分配、开发主体的多元化、旅游物权公示。　　 第六章“旅游资源开发争端解决”。在旅游资源的权利群中,地权变动涉及土地所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、地役权、空间权、采矿权等权利群,既然存在权利群,难免有权利冲突。本章以争端的原因为切入点,分析了旅游资源物权权属纠纷、开发中的利益与可持续原则的平衡、旅游资源物权主体与其他权利主体的问题。对于争端解决机制及其难点,本论文重在民法分析。笔者认为,在完善争端解决机制的基础上,形成多元化争端解决机制,包括物权之物权法和债权法保护。前者是旅游资源的各种物权请求权内容,包括返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权的适用范围、构成条件、效力以及相关请求权的关系等问题;后者是损害赔偿请求权与不当得利返还请求权对旅游资源物权保护的一些基本问题,主要揭示损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、物权请求权相互之间的关系。还有行政法和经济法解决机制。　　 第七章“结论”。通过对于旅游资源民法分析的理论研究与实证分析,得出的基本结论是:1、建立以民事法为法律基础的开发模式;2、通过旅游资源补偿费、政府的税收等,进一步完善开发收益的分配;3、立法的改革,主要集中在旅游资源资产评估、物权登记和公示、民事权利物权保护。　　 在借鉴和吸收已有研究成果的基础上,本论文的主要创新:(1)用民法的角度,系统研究旅游经济建设中的热点问题,为民法制度的本土化提供了一个具有现实、针对性的分析。用民法视角分析旅游资源物权、旅游资源开发权、开发中的农民集体土地权、开发模式、开发争议的物权法和债权法保护机制的过程中,本论文创新性提出,旅游资源是民法物权的聚合物;旅游资源开发权是准物权;在旅游开发中,农村集体土地所有权不应适用土地征收,应市场交易;旅游资源开发合同中政府应是一方民事主体;旅游资源开发争议的多元解决机制。(2)借用物权上的“准物权”来定义旅游资源开发权,明确指出“准物权的母权是行政许可+合同”,分析了旅游资源开发权的取得方式不影响民法性质,从而解决了现有研究都在使用“开发权”一词,却未说明“开发权”究竟是何物,为何受到社会青睐和领导关注的问题。(3)本论文对旅游资源开发的基础性制度进行归纳和总结,并提出立法和政策建议,丰富了市场经济法律体系的理论。笔者提出了旅游资源立法完善的三原则,理顺旅游资源的管理机制,树立科学的旅游资源发展观和资源保护观,借鉴国外国家公园管理经验,提出了符合我国国情的旅游资源开发模式,旅游资源开发模式的重建对我国经济体制改革具有参考价值。