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行业仲裁,是相对于传统意义上的普通仲裁而言的,是为了更好地发挥仲裁的专业性优势,根据特定行业产生的特定经济纠纷的性质,及其对纠纷解决机制专业性的特殊要求,而建立起来的与之相适应的专门的经济纠纷解决机制。
本论文遵循实体法的理念和精神对程序机制构建的科学指导,认识到程序法蕴涵着实体法的灵魂,科学的程序又对实体法的缺陷起到修补作用,秉承经济法的原则、理念,主要采用法学理论研究的一般通用方法即理论联系实际、普遍联系与全面分析、静态分析与动态分析相结合的方法,以及经济法、仲裁法特别注重的方法即系统论与信息论、历史考察与比较研究等的方法,围绕纠纷解决机制的构成要素,对我国行业仲裁法律机制的科学构建进行研究。
本论文主体部分共23万余字,包括绪论、本论、结论三大部分。
绪论说明了本论题的研究目的在于,将仲裁等社会冲突解决机制视为一种现实存在的社会生产力,对其进行改革与完善,使其对促进和谐社会建设的机能发挥达到最佳状态;其实践和理论价值在于,经济法的分工分业机能,促使行业分工的发展和细化,行业经济纠纷的日益增加,又导致行业内部对纠纷解决服务的需求增大,本论题的研究旨在推动适合于不同行业经济纠纷解决的行业仲裁机制的建立,完善行业组织的自治自律和服务功能,促进仲裁机制解决经济纠纷的专业化优势得到更加充分的发挥。
本论包括第1-10章,共10章,对行业仲裁机制的构建进行了深入系统的研究。
其中第1、2章,是构建行业仲裁机制的基础理论准备。
第1章仲裁基本理论研究,从经济法的视角考察,现代社会多元化纠纷解决机制之一的仲裁机制,不仅适用于解决横向平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,而且适用于解决纵向不平等主体之间的契约性或非契约性的财产性或非财产性的经济纠纷,即现代仲裁已经不同于计划经济体制下的行政仲裁;仲裁的价值取向是“效益优先兼顾公正”;对仲裁类型的划分及其相关问题进行了论述;对仲裁属性的传统观点及其缺憾进行了解析,提出对仲裁属性的认识,应树立系统和层次的观点,专业性是仲裁的本质属性,行业化是现代仲裁的发展趋势,行业仲裁既是仲裁发展的起源,也是行业组织和仲裁机制发展的方向。
第2章行业组织及其纠纷解决机制研究,论述了行业、行业组织及其纠纷解决机制。行业是以专业化技术为基础的同类生产和劳务的集合体。从仲裁法学角度,认识行业的概念,看重的是行业的专业技术基础及其与仲裁机制专业属性的联系;对行业进行合理划分的目的,也主要是为了发挥仲裁机制的专业优势。行业组织,是指依法设立的,由同一行业或具有同一特性的成员自愿组成,并以促进行业或者一定集合群体的公共利益为目的的非营利性民间中介组织。行业组织的形式很多,其中最为人们熟悉也最为典型的形式,是行业协会和商会。行业组织对市场、对政府、对会员都具有诸多优势功能,其从事经济管理的公共事务,使其具有公法性表征;而其民间性团体的本质以及组成和运作方面的意思自治,又使其具备一定的私法要素,“公私”兼具的二重属性,使其成为经济法的独有主体。行业组织的解纷机制具有主体、程序、成本、价值等优势,行业组织的纠纷解决权和非法律惩罚权等经济自治权,又是行业组织解纷机制的保障。但在我国目前的法律框架之下,行业组织解纷机制的地位尚未得到法律的确认,有碍行业组织自治服务功能的实现。因此,应当重视并认可行业组织在行业纠纷解决方面的积极作用,缓解司法不堪重负,满足社会对多元化纠纷解决机制的需求,抓紧进行行业仲裁法律机制的构建。
本论的第3-5章,是从宏观层面研究我国行业仲裁机制的构建,包括构建我国行业仲裁机制的必要性,和国内外行业仲裁的实践可行性,以及构建模式和要求。
第3章论述了构建我国行业仲裁机制的必要性和紧迫性的主要表现:经济纠纷的日益增多和仲裁机制的亟需完善,经济法的分工分业机能和行业细分对仲裁专业化属性的要求,以及经济的全球化及其对我国仲裁事业发展的挑战和机遇。
第4章即国内外行业仲裁的实践。首先,总结了我国行业仲裁的实践。清末民初的商会立法和商事仲裁机构,表明我国历史上曾经在商会和行业协会等行业组织内设仲裁机制,是我国历史上行业仲裁的雏形;建国后计划经济体制下的部门仲裁,并不属于严格意义上的行业仲裁;我国现阶段一是在仲裁机构内设各特定行业的仲裁中心;二是在仲裁机构制定特定行业的仲裁规则、建立各行业的专业委员会、设立各行业的仲裁员名册。前者是涉外仲裁机构和普通仲裁机构都采用的方法,后者目前主要是贸仲采用的方法;其次,回顾了英美等国行业仲裁的发展历史,以事实说明行业仲裁机制的优越性及其各项具体制度的构建。对英国著名的商品贸易协会及其行业仲裁进行了解析;美国建立行业仲裁制度的经历虽然曲折,但其实践却非常成功;美国的证券行业仲裁机制十分成熟,而且受到了非常大的社会效益;美国在证券行业仲裁的成功经验对我国具有借鉴作用;最后,还总结了其他国际行业仲裁组织的成功实践。
第5章探讨了我国行业仲裁机制的构建模式,以及确立行业仲裁制度的法律途径,指出“行业性仲裁机构的组织独立"是构建我国行业仲裁机制的基本要求。
本论的第6-10章,可谓从微观层面研究我国行业仲裁机制具体要素的构建,包括:
第6章即行业仲裁当事人制度的构建,从仲裁的“效益优先兼顾公平”的价值取向出发,论述了行业仲裁的合并开庭和同时庭审制度;行业组织作为经济法的独有主体,其经济自治权与会员意思自治原则的巧妙结合,为行业仲裁第三人制度的设立提供了理论支持;
第7章即行业仲裁范围制度的构建,论述了界定仲裁范围的科学依据,提出重新构建我国的仲裁范围制度:(1)现行《仲裁法》将仲裁范围界定为“合同纠纷和其他财产权益纠纷”,一方面“其他财产权益纠纷”并不具有可操作性,另一方面与“契约性和非契约性争议”的国际通行做法不协调。据此建议,一是修改现行《仲裁法》时,若继续沿用“其他财产权益纠纷”,则应明确其具体内涵和外延;二是《仲裁法》修改之前,对“其他财产权益纠纷”做出统一的司法解释;(2)合理解决国内仲裁立法与我国加入的国际条约、国内仲裁机构与涉外仲裁机构以及国内仲裁立法自身有关仲裁范围的规范之间的冲突;(3)逐步扩大现行的仲裁范围;
第8章即行业仲裁主体制度的构建,论述了行业仲裁员的资格条件、行业仲裁员与普通仲裁员的区别、国外行业仲裁实践中律师出庭的限制及其变化、行业仲裁员之独立性与公正性的冲突及其解决。针对我国仲裁立法对仲裁员资格偏重其法律专业知识的现状,作者提出在行业仲裁机制构建中对行业仲裁员的行业知识和技能经验予以明确规范;审视国内外的行业仲裁规则,附设于商会和行业协会的仲裁机构对仲裁员独立性和公正性的规定不尽一致,即前者大多对仲裁员既要求“独立”,也要求“公正”,后者并不要求行业仲裁员一定是“独立”的,只要保持“公正”即可;支持行业仲裁的理论,以及英国法院判例支持行业仲裁的实践,都表明行业仲裁员公正性的判定标准在于是否真正出现了偏私,而非“独立”或“不独立”的问题。这也是实质公正的经济法理念的体现;
第9章即行业仲裁规范体系的构建,从行业组织的经济自治权和仲裁的意思自治原则,论述了行业仲裁的程序规则和实体规则,指出行规行约作为当事人约定的仲裁规范依据符合意思自治原则,其与法律的强行性规定相抵牾时并不当然一概无效;从系统论的观点出发,论述了我国仲裁规范体系的应然模式,是体系完整、统一,结构有序、均衡,内容和谐、协调的金字塔结构;指出我国现行仲裁规范体系的弊端及其重构,并将现行《仲裁法》的修改定位为仲裁基本法,对仲裁制度的基本问题和各类型仲裁的共通性问题予以规范;
第10章即行业仲裁裁决的监督与执行机制的构建,行业组织作为经济法独有主体的特征之一是,行业仲裁机制既是行业经济纠纷的解决机制,又是行业组织通过向会员提供纠纷解决服务的自治功能,行业组织的纠纷解决权和非法律惩罚权,既是会员授予行业组织的经济管理权,又是其纠纷解决机制的保障,因此,行业仲裁实行裁决的内部上诉监督和外部司法监督、裁决执行的行业组织协助和法院强制执行两套运行机制。作者首次对仲裁监督的范围,区分行业仲裁与普通仲裁、事实问题的认定与法律问题的确定进行界定。
在以上研究的基础上,作者提出了本论文的研究结论:
首次提出“行业性仲裁机构的组织独立”是构建行业仲裁机制的基本要求;在行业组织内设立专门解决行业经济纠纷的仲裁机构,以及在普通仲裁机构内设立行业仲裁中心、制定行业仲裁规则、设立行业仲裁员名册,是我国行业仲裁机制两种基本的构建模式,而且行业组织仲裁模式是较为理想、需要最终选择的模式。但目前我国行业仲裁机制的构建,既要与时俱进、顺应时代潮流,又要循序渐进、兼顾基本国情,因此目前适宜采取的模式,应是二者并行的模式,即一方面加强普通仲裁机构设立行业仲裁中心的实践,另一方面,在条件成熟的行业如证券等行业,试点行业组织的行业仲裁机制建设,并抓紧加强这方面的理论研究。
行业仲裁法律制度的建立,需要国家法律的确认,需要突破我国目前构建行业仲裁机制的法律障碍,立法建议有三:一是修改现行《仲裁法》,授权商会、行业协会等行业组织,依法组织、设立行业仲裁机构,而不是规定只能由政府组织、设立仲裁机构;或者规定临时仲裁的法律地位,以便通过在相关行业组织内建立临时仲裁制度的方式,构建行业组织的行业仲裁模式;二是在具体行业立法中,规定各自行业纠纷解决的仲裁机制,诸如现行《体育法》对体育仲裁机构的规定;三是抓紧制定行业组织立法,对行业组织的经济自治权予以规范,确认行业组织的纠纷解决权和非法律惩罚权等的法律地位,明确行业组织自治解决行业纠纷既是行业组织向会员提供的纠纷解决服务,也是其经济自治、经济管理的重要权能。行业仲裁的这种立法模式,体现了法规单行性的经济法特征。
具体到纠纷解决机制的构成要素,行业仲裁法律机制的构建,包括5大机制要素的建设:(1)当事人制度方面,根据行业仲裁的特点,注重“效益优先兼顾公正”的价值取向,设立合并仲裁和同时庭审制度以及第三人制度;(2)仲裁范围方面,改变现行《仲裁法》的积极事项与消极事项相结合的界定方式,采取“契约性与非契约性争议”的界定方法;逐步扩大现行仲裁范围,尤其对破产、知识产权、反托拉斯等争议的可仲裁性,借鉴国外先进经验,先放松对涉外争议(或称国际争议)的可仲裁性,经验积累、条件成熟以后,再逐步扩大到国内争议的可仲裁性;(3)仲裁主体方面,加强对行业仲裁员资格条件的规范,尤其注重行业技能和行业实践经验的要求,确保行业专家解决行业经济纠纷的优势发挥,同时对行业仲裁员进行法律专业知识的培训,克服我国现行仲裁立法和实践中片面强调法律专业知识而忽视行业专长,以及国外仲裁实践中曾经一味强调行业背景而限制法律人士尤其专职律师出庭的两个极端;为实现行业仲裁的公正价值,行业仲裁机构在财产和人事等方面实行独立;(4)行业仲裁的规范依据方面,从经济法治建设的高度,提高对行业组织经济自治权包括行业规章制定权的认识,对于作为行业仲裁程序规则和实体规则的行业组织规章,将其提高到民间法的高度认识,尊重行业组织成员对行业规章的自觉适用,而不是简单地依照制定机关的位阶高低,确定行业规则和交易习惯等的效力等级,尤其在行业规范与法律的强制性规范抵牾时,也并不当然地一概无效;(5)仲裁裁决的监督与执行方面,行业仲裁集聚仲裁解纷机制的优势和行业自律自治的功能于一身,实行内外两套运行机制,即仲裁裁决的监督实行有条件的行业组织内部上诉监督和外部司法监督相结合,仲裁裁决的执行也实行行业组织内部协助和法院强制执行相结合的运行机制,相比普通仲裁,更加完善有效。对于行业仲裁监督的范围,区分事实问题的认定和法律问题的确定,发挥行业组织和司法机关的各自优势,对行业仲裁案件事实问题的认定,由行业组织内部更高一级的行业专家进行监督;而对于法律问题的确定,由国家司法系统的法律专家予以监督。这也是实质公正的经济法理念在行业仲裁机制构建中的要求和体现。