期待可能性理论研究

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期待可能性作为大陆法系责任的要素之一,是规范责任论的核心。它体现了对人性弱点的救济,反映了伦理和法律的融合。期待可能性的有无及大小,影响着责任的有无及大小。为了使定罪和量刑充分体现责任主义原则,即“没有责任就没有刑罚,责任重则刑罚重,责任轻则刑罚轻”,对于期待可能性就必须予以充分考虑;而期待可能性理论博大精深,在现实中不具有期待可能性的情形也千差万别,因此既要将期待可能性原则性的规定在刑法总则中又要将期待可能性思想融入分则,同时还应该承认期待可能性是超法规的责任阻却事由,以充分发挥期待可能性保护人权的功能。本文第一部分介绍了期待可能性的内涵及产生的思想基础、理论背景、价值基础;期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形考察,期待不实施该行为而实施其他适法行为的可能性;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。本文采用狭义的概念。中国古代的统治者很注重法律的合道德性,作为道德和法律相融合的期待可能性思想最早也是最典型的表现为春秋时期的“亲亲相为隐”制度。期待可能性的司法适用最早是在德国癖马案中,在日本第五柏岛丸事件中也体现了期待可能性理论;期待可能性理论萌芽于新派取代旧派在刑法学界占统治地位,认为人没有意志自由,是被社会环境所决定的,在不具有期待可能性的情况下,行为人受当时环境的影响不具有选择不犯罪的意志自由,因此就没有表明行为人具有危险性格,对其进行社会防卫是没有道理的;期待可能性理论成熟于人格刑法学理论的诞生和发展。个别正义是期待可能性产生的价值基础。在归责原则上,以期待可能性为核心的规范责任论取代了仅将责任视为一种主观心理状态心理责任论。第二部分探讨期待可能性在犯罪构成中究竟处于何种地位。第一种观点认为:故意、过失中包括期待可能性,期待可能性是作为故意、过失的必要构成要素而存在,没期待可能性就不成立故意、过失。第二种观点认为期待可能性是与责任能力、故意和过失并列的第三个责任要素。第三种观点认为期待可能性是责任阻却事由。第四种观点中又包括全部适用说和限定适用说。第五种观点将期待可能性作为量刑事由。笔者认为期待可能性不仅适用于故意行为也适用于过失行为,不仅是责任阻却事由决定责任有无,也是量刑事由决定责任大小。第三部分写期待可能性的认定标准。先介绍了确定期待可能性的认定标准的行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、类型人标准说,进而对每种学说的瑕疵予以阐述。期待可能性的认定标准和范围对实践中适用具有指导性意义,笔者认为判断标准可以采用递进式的立体的判断,第一次判断以平均人为标准,第二次判断中对原来的行为人标准说按照人格责任论的要求进行修正。第四部分从责任主义角度结合许霆案讨论了期待可能性对刑事责任有无及大小的影响。第五部分写期待可能性错误,可以分为期待可能性积极错误和消极错误,笔者认为期待可能性消极的错误情况下,应该免除责任。第六部分主要从期待可能性的类型、引入期待可能性对完善我国刑法理论的意义、引进期待可能性理论的路径、刑事政策中对期待可能性的运用等方面谈了期待可能性理论在我国刑法上的构建。
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