本论文的目的是透过比较内地与香港不同的房地产法律体制，检讨两地所采用的模式的异同，提供思考的空间，使两地的房地产法制能够加以完善。由于内地与香港的历史背景不同，社会文化有所差异，社会发展的阶段也不一样。因此所产生的法律体制各有独特的地方，在相互借鉴的前提下，帮助两地的房地产法有进一步发展。　　研究房地产法制度的意义　　房地产制度是一项直接涉及到千家万户切身利益的重要法律制度，它对房地产市场持续健康发展，对改善人民群众居住质量，促进消费，扩大社会就业具有重要作用。而减少和妥善解决房地产纠纷，使房地产业能够健康有序的发展，关键还在于治本，在于完善法律法规，以引导各方当事人依法行事。　　两地房地产法历史背境　　1949年新中国成立后，国家确认了在全国范围内实现土地改革的方针，建立了国家土地所有制与农民土地所有制相结合的新型的二元制地产格局。计划经济下的城市土地全部国有，由国家行政划拨给使用者无偿无限期使用，大部分城市房屋和全部新建房屋为国有或公有，城市住宅采取低租金制和福利分配的方式，房地产开发建设全部由国家投资并受指令性计划管理。1978年改革开放以来，中国房地产业经历了起步及高速发展时期。但同一时间，由于法制的未完善，产生了很多经济及民生的问题。从1993年下半年开始，国家对国民经济的发展进行了宏观经济调控，其中的一个重要的清理整顿领域就是房地产业，主要解决房地产业过热出现的批地过多过滥、投资规模失控、投机成分过大、开发企业资质差、市场秩序混乱、楼价高企和物业管理纠纷等问题。现时国内房地产业仍然面对以上种种的考验，但随着房地产法的完善，部份问题经己有显著的改善。　　香港的历史环境和具体情况，借鉴了英国的房地产法体系，在百多年的殖民地管治下，逐步形成了一套有效而独特的土地管理制度。这套土地制度的基本特点主要是:　　(1)两权分离。土地所有权属英国王室，土地使用权允许自由有偿转让。　　(2)政府对土地发展保持有效的管制。它的管制手段主要是:　　(i)批租契约。香港政府批地时，以土地所有者身份与承租者签订一份批租契约，即地契或官契，列明各项条款和租用条件，包括批租年期、土地用途，以及规定承租者必须在一定期限内兴建一定价值的建筑物等。　　(ii)建筑物条例。建筑物条例对土地发展的限制更加细致，包括地积比率、楼宇覆盖率及建筑物投影等，此外还规定所有楼宇建筑动工前，须将图纸送交建筑物条例执行处审批等。　　(iii)城市规划条例。授权成立一个城市规划委员会，专责制订有法律效力的分区发展大纲图则，以协调市区内的各项发展。　　(3)制订各项法律以保障土地交易各方的合理权益和市场的正常运作。这些条例都有极详尽细则，清楚界定土地交易中各方的权益，有效保证了市场的正常运作。　　(4)在土地管理中建立起的一套税收制度，为政府财政收入提供了一个经常性的重要来源，并成为香港低税制的基础。　　两地房地产法体系及产权制度的比较　　中国的法制以成文法为主。随着各项法律的制订颁布，内地已经初步形成了以《宪法》中相关规定为基础，以《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理》及最近出台之《物权法》等法律为核心，并结合大量的行政法规、地方性法规的一套房地产法体系。　　内地房地产法制的特征有:(1)土地公有，两权分离的土地权利结构。(2)三级管理的房地产市场体系。(3)房地分开和房地合一并存的产权管理体制。　　香港的房地产法具有以英国普通法、香港本地条例和中国民俗并存的特征。香港房地产法体系大致由以下四大部分组成:（一）英国的普通法。（二）《基本法》。（三）香港本地条例。（四）中国风俗习惯。香港的土地法律及房产转让制度及手续，一向是沿袭英国的土地法律案例及普通法。1984年11月，香港政府实行了房产转让及业权法例，才把已往依惯例和不成文法成立的案例及法律程序，编成为一套成文法。在香港，房地产产业权可以分为法定产权和衡平法产权。（一）法定产权。法定产业是法律承认现存的物业。（二）衡平法产权。凡不是法定产业，均属衡平法产业。　　土地使用权出让制度比较　　香港土地使用权出让方式是一种以土地公有制为主的市场模式，即政府控制了土地的所有权，由政府向私人和社会组组批给土地使用权。　　八十年代以来，中国内地借鉴了香港的土地使用权出让制度，实行国有土地使用权的有偿转让制度。从总体上看，中港两地的土地出让制度均是将土地使用权而非所有权出让给发展商，但两地的土地出制度仍有不少区别。主要是（一）土地出让的批准权限在大陆，法律、法规明确规定不同级别的政府有不同的批准权限。在香港，只有代表政府的地政署有权将土地出让。（二）在内地，出让人与受让人的法律关系，是一种行政法律关系。在香港，政府地政署，作为土地出让人，与受让人之间是一种平等的合同法律关系。　　土地登记制度比较　　香港的土地注册，是契据登记。采取的是形式审查，土地注册处只负责文书审查，文书的形式只要符合法律的规定即可;内地的登记机关，不仅审查文书的形式，而且要对各项权属进行调查、审核。香港的土地注册，采取的是自愿原则，沿用授权性规范，有关当事人就契据等文书可以注册，也可以不注册。内地的土地登记，采取的是强制性规范，当事人设立、变更或终止各种土地权属的行为，必须进行登记，并得到有关人民政府的认可。　　房地产转让制度比较　　内地法律规定，房地产转让时，除土地上房屋作为动产转让外，土地使用权和地上房产所有权应同时转让。一般情况下，房地产买卖双方应参照房地产所在地政府部门定期公布的房地产基准价格或有关评价标准，协商确定转让价格，并如实向房地产管理部门申报，涉及国家征收税费等的房地产买卖、赠予等，其估价必须由当地人民政府房地产管理部门的估价机构承办。　　在香港，发展商多是通过有偿方式取得土地使用权的，因此房屋可以自由买卖。在大陆，法律明确规定有些房地产是不能买卖或限制买卖的，若当事人违反规定买卖，有关买卖行为是无效的。在香港，法律并没有明文禁止哪些房地产不能买卖或限制买卖。在大陆，登记在房地产管理局的房屋所有人就是法律承认的合法所有权人。政府保证该等人士拥有合法权益。登记在房地产管理局的所有者可以将房屋转让给第三者而不受到任何影响。在香港，由于目前仍实行契据登记而非产权登记制度，任何人士若付出代价并在房屋居住，既使该等人士（“居住者”）没有在土地注册处登记，对房屋仍拥有权益。　　房地产抵押制度比较　　香港房地产抵押可分为普通法上的抵押与衡平法上的抵押。普通法上的抵押中抵押人对其房地产享有法定产权(Legal Estate)，而在衡平法上的抵押中抵押人对其房地产则只享有效产权(Equitable Estate)，如楼花权益。香港房地产抵押的设定，就普通法上抵押和衡平法上的抵押而有所不同。以法律上的产业作抵押，必须以抵押契据形式设立，而衡平法上的房地产抵押则不要求必须以抵押契据形式设立，抵押如果以衡平法认可的其它方式为之，同样具有效力。　　在大陆，全国性法律只要求抵押合同必须办理登记，对登记是否构成抵押合同生效的前提条件则无规定。在香港，抵押合同的登记只是确定抵押权人的优先权，登记不是抵押合同生效的前提条件，抵押合同自签署之日起即生效。　　房地产租赁制度比较　　香港房地产租赁法律是由英国法、香港条例和判例法组成的混合体，其中影响香港房地产租赁的最主要条例有《业主与租客（综合）条例》和《物业转让及财产条例》。政府的差饷与物业估价处在管理租赁市场上起着重要的作用，而从法律角度看，土地审裁处主要处理业主与租客因为租赁而引起纠纷。　　在大陆，法律没有明确规定对租金管制和对租期的保障，这些事项均由市场情况和双方当事人协商。在香港，法律对租客的保障较大，具体现在租金和租期的保障上，尤其是住宅楼宇。除非是法律规定的情况，原则上租客可以一直租用该住宅楼宇。在香港，房地产租赁市场已相当发达，业主与租客的纠纷也经常发生，因此，香港成立了土地审裁处专门负责审理业主与租客之间的纠纷。　　房地产税收制度比较　　内地的房地产税费，主要包括（一）房产税。（二）土地使用税。（三）契税。（四）土地增值税。（五）营业税。（六）印花税。　　香港是一个实行简单税制和低税率的地方，与房地产有关的税收包括(1)物业税;(2)印花税;(3)差饷:(4)利得税。　　总结　　综合以上的比较内容，可以看出两地房地产法律体制有几点主要的分别:　　（一）历史背境、社会制度和意识形态不同　　国内的法律制度积极发展，只是近二十年的事情。香港的法律制度自1842年英国管治以来，沿用从英国引进的法律制度，经过一百六十多年，已经在社会根深蒂固，并且不断发展，以适应社会上的转变和经济上的发展。　　香港一向是沿用自由市场经济的制度，对法律制度的完善和贸易双方权益的保障要求严格，社会大众普遍对法律有所认识，社会的监督对法律制度的发展起着积极的作用。同时，房地产业的蓬勃亦培养了一大批专业管理的人材，对加强及完善整个房地产业发展大大地提供了支持。另外，内地的人口多，地方大。各地方部门的官僚架构庞大而繁复。权力重迭，中央政府难以管理，有很多时候，不同的地方部门所执行的政策规则出现有互相茅盾的情况。　　（二）法律传统不同　　香港一向以来采用普通法制度，而国内则采用成文法制度，成文法制度以理论性为主，看重学者及法律学家的意见。普通法制度则以实践为主，以法官的判例为依归，从两地的房地产法比较来看，香港所采用的普通法制度较为多样性及灵活性。内地采用成文法制度，以立法来规范房地产经济的正常运作和发展，但在实践中，房地产业的运作日新月异，新的房地产财产关系会经常出现。由于立法程序需时，有时候发生“去年出现问题，今年提出立法动议，后年才出台法律”的“滞后立法”情况。　　（三）运作管理制度不同　　香港房地产业的健全法制发展，有赖于一个灵活高效，协调配套的运作管理制度。香港由于地方小，所以决策体系较易统一，政策咨询较容易，执行政策的机构职责分明，并有专责的保障政策执行的组织，如土地注册处、土地审裁处及有其它非官方的专业服务机构如会计师、律师及测量师行等支援。　　由于中国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事、新现象的发生缺乏处理的经验，于是中国房地产法的决策往往是从解决问题的角度出发，缺乏前瞻性。而中国的政府架构繁复，不同法律部门，不同效力层次的法律规范之间，呈现出错综复杂的关系。　　完善中国房地产法律体系，可以采取以下措施:　　1.加快制定房地产基本法的进度　　房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础，是制定其下各层次法律法规的依据，也是理顺房地产法律体系内部层次关系的前提。　　2.增加突出房地产消费者权益保护的内容　　房地产消费者利益应由一般民法保护上升到消费者权益保护的高度予以特别关注，在《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》以及今后可能制订的《消费信贷法》、《物业管理法》等相关立法中明确房地产消费者的资格，开明文规定与《消费者权益保护法》一致的保护原则，使房地产消费者权益得到及时、合理、经济的保护。　　3.维护房地产法律体系的统一　　随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多，不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系，就更需要维护国家法制的统一。　　4.借鉴国外房地产管理经验　　要进一步加强对国外房地产立法制度的研究，博采众长，为我所用。特别要研究一些新兴市场经济国家立法、司法的成功经验，并结合中国的实际情况加以分析比较，有选择地进行消化吸收，以此丰富中国的立法内容，不断完善房地产立法体系。