美国新现实主义法学

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从概念上来说,法律现实主义是对法律形式主义的抨击。传统的法律形式主义认为法律是无关政治的,是确定、客观以及中立的。形式主义的推崇者倾向于将法律原则归类为事实,同时整理出一个逻辑自洽的体系,他们认为法律结论是通过对事实案例的研究,运用严谨的逻辑推断从而得出的。新兴的现实主义则认为普通法系统是一个固有的主观系统,在此系统下,会产生前后不一致的结论,而这些结论主要是根据社会情况、政治现况以及不同的法官的个人道德偏好所得出的。现实主义学者认为形式主义的案例教学法是陈腐的,并且脱离现实的。本文首先从现实主义法学的渊源说起,法律现实主义在20世纪20—30年代兴起,在美国、欧洲大陆、北欧的斯堪的纳维亚国家都有表现,甚至在美国形成了声势浩大的法律现实主义运动,一直持续到1960年代,对法律理论、法律实践以及社会生活的方方面面都产生了深远的影响。虽然法律现实主义学者们的观念并不统一,甚至学者们经常尖锐地互相攻击对方对法的学术观点,但现实主义学说仍能被归结于五个思想原则。这五个原则分别集中于:1、社会的权利和经济;2、各个法官所处的政治派别和个人性格;3、社会的福利;4、用实践的方式得到相对持久的结论;5、综合的法律哲学体系。到了本世纪初,又兴起了与传统的、老一代的法律现实主义不同的、但又与前者一脉相承的法学思潮,这便是新法律现实主义。与其他法学流派或法学思潮一样,法律现实主义是一类法律思想的总称,但在其内部仍存在着诸多分歧,以及多种分支。如在空间上法律现实主义分为美国法律现实主义、欧洲大陆法律现实主义和斯堪的纳维亚国家法律现实主义等三大学派;时间上也分野为老法律现实主义和新法律现实主义等。任何科学学派都存在不足之处,新法律现实主义也不例外,存在着或多或少的潜在危机。这些新现实主义流派的学者们的研究中,或多或少地都有涉及到当代价值观和社会规范,但仅仅的涉及是远远不足的。法律是和社会息息相关的,是与人类息息相关的,所以作为连接社会与人类的枢纽,价值和社会规范必须被法律研究者们所重视。新法律现实主义为了不走上旧现实主义消亡的结果,必须更多的关注当今社会所存在的社会价值规范的问题,并且将这些价值规范有效地结合到他们的学术中,而不是仅仅关注于科学实证研究。无论是哪个流派,当法律研究脱离了最基本的社会价值,变成带有强烈科学性的学科,或是简单地将法律转换为政治,那么这一流派毫无疑问,最终会走向消亡。对于中国来说,新法律现实主义可以作为一面镜子,借此思考中国法治理念的转型和构建。首先,中国是具有成文法传统的国家,与遵循先例传统的英美法系国家有很大的不同,中国法官在审理案件时首先使用已有的法律规则,所以法律规则实际发生的作用比在英美法系国家发生的作用大得多。但这并不意味着规则应高于一切,因为盲目地坚持规则中心论也是非理性的,因此,法律现实主义的规则怀疑论在中国问题上仍存在市场。其次,近年来,对法治现代化的理论探讨集中在法律移植或法治本土化两种模式的争论中,至今没有论断。事实上,中国的法治发展过程中,既需要理论上的碰撞新思维的迸发,也需要严谨的经验研究。最后,中国既需要研究“行动中的法”,也需要研究“活法”。“行动中的法”可以克服中国长期以来占主导地位的“规则中心论”、“立法至上主义”以及只关注书面上的法而不关注实际生活中实施的法等极端化的现象;而“活法”可以克服中国人心目中长期存在的“国家法霸权主义”,并以冷静客观的态度重新审视实际社会生活中的规则、秩序,以及与法律的关系等。对于中国目前的社会发展和法律移植而言,法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。对于中国法学而言,法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经验性的实证研究方法,其本质上是一种态度和起点,而不是一种结论和意识形态。
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