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在建工程抵押制度最早规定于1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》,在此后的十多年里该制度成为了房地产企业资金融通的重要手段之一。2007年出台的《物权法》第一次以基本法的形式承认了在建工程抵押制度,但该法仅仅简单地规定正在建造的建筑物可以抵押,而就在建工程抵押权设定的条件、抵押权所及的客体范围、在建工程抵押权登记的性质等问题都没有给出明确规定,甚至对于究竟何为在建工程这一基础性问题都语焉不详。因此即使在《物权法》颁布后,目前在建工程抵押的实践操作仍是按照《城市房地抵押管理办法》的规定或者有关地方政府规章来进行的,缺乏统一的标准。我们认为《城市房地抵押管理办法》规定下的在建工程抵押设定条件过于严格,同时在关于抵押物的客体等问题的规定上是有悖于制度本意的。因此本文将以在建工程抵押权的性质为主线,对在建工程抵押权进行深入研究,以期呈现该项制度的本来面貌,以使其在实践中更好地发挥资金融通的作用。
本文主体共分为四章。第一章“在建工程抵押制度概述”中,首先明确界定了在建工程、在建工程抵押这两个基本概念,在批判《城市房地产抵押管理办法》对于在建工程抵押权设定条件过于严格的基础上,将在建工程抵押权定义为是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移在建工程的占有,将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上将要建成的建筑物抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。为本文的论述框定了基本范围。
第二章是“在建工程抵押权性质的新思考”,该章首先列举了传统观点对于在建工程抵押权性质的认识,包括一般抵押权和期权抵押权说两种学说,其中又以第一种学说为主流观点。对此,文章首先对现行观点下在建工程抵押权客体的进行反思,认为以在建工程抵押时,其抵押物的范围不仅限于抵押权设定时已经成立的部分还应包括将来建成的部分在内。基于此,本文认为在建工程抵押权的性质有别于一般的抵押权,其特殊性在于抵押权设定时,建设方对于该建筑物的所有权本身尚处于形成过程中,作为抵押物的客体尚未形成,但由于规划文件等的限制,经由一定的建设工期,特定的建设用地上特定建筑的完成又系为必然,因此认为在建工程抵押权的性质是为对一种正在形成中的物权的期待权。
第三章“在建工程抵押权登记性质之辩及其实践意义”,以前一章所得出的在建工程抵押权性质系为物权性期待权的结论为基础,得出在建工程抵押权登记不同于一般抵押权登记的结论。针对将在建工程抵押登记视为预告登记的观点,本文从对预告登记的制度起源、目的等方面分析入手,否定了于在建工程抵押权设定时适用预告登记的可能性。在此基础上,创设一种新的登记制度--预登记,旨在专门登记形成中的物权,使得在建工程抵押下权利人的权利得到更加充分的保护。这种新型登记制度的创立不仅仅只是空对空的理论之争,更重要的是其有着深刻的现实意义,能够更好地实现在建工程抵押权的制度目的。概括起来,预登记有利于简化向本登记推进的程序,减少交易风险;且该项登记项下的权利得为异议登记的客体,对权利人的权利保护意义重大等。
文章的第四部分“在建工程抵押权与相关权利冲突的解决”,基于对在建工程抵押权性质的正确认识,指出所谓的存在的在建工程抵押权与商品房预售、建设工程价款优先受偿权等相关权利冲突,究其原因在于对在建工程抵押权或相关权利性质认定错误,进而导致混乱的实践操作。只要我们正确厘清在建工程抵押权及与之相关的权利性质并完善现有制度的不足,这些“冲突”是完全可以避免的。