“无救济则无权利”。这句古老的法谚释明了法律救济之于权利保障与恢复的重要意义,而权利救济的正当边界与合理力度成为了千百年来众多法学先哲、巨匠和大家们孜孜不倦探索的论题之一。在司法实践中,救济之于权利的重要性具化为赔偿金数额是否合理,而合理的赔偿金额则源自于科学的损害计算方法。在我国著作权侵权损害赔偿领域,现行具有适用顺位的损害计算方法共三种:权利人实际损失、侵权人违法所得和法定赔偿。在最高人民法院出台的有关《著作权法》和《侵权责任法》的司法解释中还对赔偿数额的确定方式进行了细化,但对于司法实践中出现的千差万别的著作权侵权案件来说,其效果仍旧捉襟见肘。事实上,基于司法实践的复杂多变和不得拒绝裁判基本准则,法官往往会根据自身所享有的自由裁量权对案件作出具体裁断,著作权损害赔偿的确定亦然。依托教育部人文社会科学重点研究基地重大项目-一知识产权侵权损害赔偿数额确定标准研究,在著作权组的案例库中,笔者检索出273份判决书在赔偿数额的计算中采取了法官自由裁量的规则,其多表现为“综合考虑侵权行为的具体情节、行为人主观过错……等因素,酌情确定赔偿XX元。”该种计算方式与法定赔偿具有高度近似性,即具体赔偿数额由法官在斟酌案情之后合理确定。从规则内涵来看,法定赔偿规则与该种“自由裁量规则”的唯一区别在于是否有法定限额的限制,因此,从该种意义上说,法定赔偿带有明显的羁束属性,而该种裁量性赔偿则更多的具有自由裁量属性。根据笔者统计,在判决书中显示的具有“自由裁量”属性计算规则的适用依据集中于:《侵权责任法》第十九条、第二十条;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》(以下简称《侵权责任法通知》)第二十九条;《著作权法》第四十九条;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)第二十五条。仔细翻看上述条文不难发现:1,《侵权责任法》第十九条虽然规定了赔偿数额依照市场价格确定,但对于如何确定以及是否完全依照该价格确定赔偿数额并未明确。该种规定在面临具有明显的营利性诉讼倾向的案件时,顿显无力;而第二十条则仅将适用范围限定在了因人身权利受到侵害而遭受的财产损失,对于众多的著作财产权利来说,该种规定的不足十分明显;2,《侵权责任法通知》的第二十九条以高度概括的方式规定了在法定的损害计算方法不能保护权利人合法权益的,可以采用其他方式确定,但该种“其他方式”究竟意指何处,能否为裁量性赔偿的适用提供直接依据等并不明确;3,《著作权法》第四十九条仅仅规定了法定的三种计算方式,并未规定在法定限额内判处赔偿金明显不合理时能否突破限额限制进行明确;4,《著作权纠纷解释》第二十五条虽然规定了在确定赔偿金时应当考虑案件的相关情节,但并未明确能否突破法定限额的限制来判处赔偿金。从上述规定可知,其并不能成为法官运用自由裁量权确定赔偿金的直接依据,而只能根据法律条文所隐含裁量意旨对该种规则的合法性进行解释。对于并未接受过专业法律学习的社会公众(尤其是案件当事人)来说,在无法从判决书的法律依据列举中找到赔偿金额的确定依据时,则会在一定程度上产生对司法判决的不信任,进而损害到司法权威。由于规则内涵和适用场合的近似,法定赔偿与该种自由裁量规则在判决书中的具体外现近乎一致,更由于裁判人员在判决书撰写过程中的策略性选择,更加大了裁量性赔偿语境下概念区分的难度。因此,对于裁量性赔偿的研究不仅具有理论和司法实践的双重需要。也正是因为该种现状和裁量权对于案件审理本身所具有的合理性,本文的研究才具有了一定的理论价值和实践意义。除导论外,本文共分五章撰写:第一章是著作权侵权损害裁量性赔偿的概述。通过对著作权侵权损害裁量性赔偿进行历史溯源,找到我国裁量性赔偿的发展脉络。在合理阐释裁量性赔偿的内涵,性质及基本原则的基础上对“法定赔偿”、“酌定赔偿”和“裁量性赔偿”做两两比对分析。经过概念对比、内涵比较和适用范围比对,将酌定赔偿与裁量性赔偿做同一认定、确定法定赔偿与裁量性赔偿的关系为种属关系以及裁量性赔偿包括“法定赔偿”和“法定外裁量”两种。通过本节内容的介绍,达致厘清各个相关概念及适用范围的目的并为下文内容的展开提供逻辑起点。第二章是著作权侵权损害裁量性赔偿规则正当性研究。该部分主要阐释了著作权侵权损害裁量性赔偿的正当性基础,采用了逻辑推理和形上思辨的分析方法对著作权侵权损害裁量性赔偿的法理基础进行多维度探讨。在深度阐释权利弱化与利益分享理论、利益衡量理论、诉讼效益价值和公平正义理论的基础上,对上述理论在裁量性赔偿语境下存在的合理性进行探究。经由该部分研究可知,裁量性赔偿本身是对著作权人本身具有垄断性质的权利进行些微弱化并将其具有垄断色彩的利益进行大众分享的结果;该种裁量过程本身是著作权与社会公众利益之间的合理平衡;在结合案件事实和相关证据基础上的合理裁量,不仅有助于实现实质正义,更极大地提高了诉讼效率,进而提升诉讼效益。因此,著作权领域裁量性赔偿具有无可辩驳的正当性基础。第三章是著作权侵权损害裁量性赔偿制度域外考察。本章通过域外比较分析的方法,对当下裁量性赔偿规则的规定较为系统且运行良好的德国、日本和我国台湾地区进行纵向分析和横向比较。在德国模式中,法官的自由裁量权限较大,不仅可以对赔偿数额进行裁量,对于损害是否发生也可以裁断;日本模式和我国同台湾地区则对法官的裁量权限进行了收紧,即法官只能在损害的发生确然得证的基础上对具体数额进行裁量。德国模式和日本模式以及我国台湾地区关于裁量性赔偿的性质定位也有不同,具体差异体现在证明标准降低说、裁量评价说与折中说中。通过对裁量性赔偿制度确立模式以及司法实践效果的分类研究和共性总结,拟筛选出对我国具有借鉴意义的改革进路。第四章是我国著作权侵权损害裁量性赔偿的现状检视。本部分主要对我国著作权领域裁量性赔偿立法现状和司法现状进行梳理,统计和分析。在立法现状梳理部分,在《民法总则》已经正式颁行的背景下,对我国《著作权法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》及相关司法解释和司法政策性文件中有关内容的深度剖析,对现行规定中关于裁量性赔偿的缺漏之处进行定位和范围确定,为后文改革措施提出奠定基础。通过对在对立法现状进行梳理和总结的同时,以数据库中样本案例为目标对象,对2011年-2016年我国著作权侵权损害裁量性赔偿在司法实践中的适用状况进行实证统计。在上述统计基础上分析法定赔偿和“非法定之酌定”规则的具体适用比例,考量因素以及司法表述等。通过本章对我国裁量性赔偿立法现状、司法现状以及司法政策的分析、统计和把握,为第五章具体改革措施的提出奠定坚实基础。第五章内容的重点是我国著作权侵权损害裁量性赔偿规则的构建。笔者于本部分对适合我国裁量性赔偿规则构建的若干路径及其利弊展开重点介绍,即通过修订《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《著作权法》和颁布法律解释的方式进行规则建构。基于我国司法实践中已有大量裁量性赔偿适用之情形,尽快明确其法律地位、适用范围及适用条件等实为当务之急。通过对上述改革路径优劣的比对分析,本文认为在我国已经具有裁量性赔偿制度内核的基础上,最为合适的建构模式即通过司法解释的方式进行。具言之,通过司法解释的形式对著作权侵权损害裁量性赔偿进行制度构建具有上文所述实体法模式和诉讼法模式所不具备的优势,即即插即用的灵活性,而该种明显具有本土特色的司法现象也使得其自带选择上的优先属性。与此同时,也需要对裁量性规则在适用过程中的举证责任分配、裁量权限以及心证公开等事项进行适应性调整。具言之,在我国尚不具备完整的自由心证制度的前提下,裁量性赔偿的适用前提必须是损害的发生确然得证,即法官的裁量权限应当限制在受损额度的裁量上,对于损害的发生则仍旧应当由权利人承担举证责任;对于赔偿金额确定的解释,不应当仅仅局限于裁判文书的说理,而应当贯穿整个诉讼过程。换言之,对于受损额度的确定具有决定性意义的证据的取舍以及最终的认定过程都应当由法官作一定程度的说明和解释。