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违法建筑始终是一个颇具争议的话题。对“违法建筑”和“违章建筑”两种用语,基于语义分析、价值取向和效力位阶,选择统一使用“违法建筑”一词更为科学合理。同时,限定违法建筑的公法属性,符合一般意义上的理解,并依公法上的制定法为依据概括出违法建筑之含义。且仅违法公法之违法建筑乃集合公法属性和私法地位的矛盾综合体,具备研究价值。 依事实行为产生之违法建筑的权属定性问题,即违法建筑之上能否承载不动产所有权,这是研究违法建筑权属问题的重要一环。基于比较法上的观察,域外一些国家和地区的民法典及司法实践存在违法建筑有所有权的解释空间,而我国大陆通说对《物权法》第30条的理解上却不能得出违法建筑能承载所有权的结论。学界的一些观点如“动产所有权说”、“占有说”、“不完全产权说”存在理论上的漏洞,而从公法与私法二分结构的视角来看,违反公法的行为并不应阻却私法上所有权取得效果,并且赋予违法建筑所有权与公法之管制意旨不冲突。 依法律行为变动之违法建筑的权利归属问题,即如何确定流转中的违法建筑的权属。台湾最高法院创制“事实上处分权”概念以替代违法建筑所有权的移转,但这一概念仍引起法律解释和适用上的矛盾。导致这一问题的制度根源乃公示生效主义物权变动模式的非功能性,法国“债权意思+公示对抗”的物权变动模式兼具尊重当事人意思自治和保障交易安全的双重功能,其制度价值值得我国借鉴,德国的“物权意思+公示生效”模式有助于厘清物权变动之过程与结果的关系。我国大陆同时存在“公示生效”和“公示对抗”两种不动产物权变动模式,且“公示生效”模式易引起实践中的困境。 为解决违法建筑的权属问题,在承认违法建筑之所有权并允许其买卖的前提下,运用“主观要件+客观要件”的提炼方法综合借鉴法、德物权变动模式的优势,采用“物权意思+公示对抗”的不动产物权变动模式,并着力配套构建违法建筑登记制度。违法建筑建造人得因违法建造行为原始取得所有权,但须一律进行初始登记才得处分其所有权,同时给予违法建筑以移转登记,建议修改《物权法》中有关“未经登记,不发生效力”的条文为“未经登记,不得对抗善意第三人”,以明确依法律行为变动之违法建筑的权利归属问题。